裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第238號民事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第238號上訴人 徐明道 國民訴訟代理人 張柏山 律師複代理人 羅淑菁 律師被上訴人 蘇嘉慶 國民訴訟代理人 龔正文 律師複代理人 陳宏盈 律師
陳秀鳳 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國99年6月10日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2707號第一審判決提起上訴，本院於民國99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台中市○區○○段○○○○○○號土地及其上2886建號建物即門牌台中市○區○○路○○巷○號房屋（下稱系爭房地）原為被上訴人之母 許春英 所有，嗣許春英於民國98年7月21日死亡，由被上訴人單獨繼承而取得系爭房地之所有權，然尚未辦妥繼承登記。系爭房地雖曾於96年11月13日為上訴人設定新台幣（下同）250萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債務人許春英對上訴人94年3月10日之金錢借貸債務。然經被上訴人調閱其母許春英名下所有金融機構帳戶往來資料，均未曾發現有250萬元之進出交易往來紀錄，且許春英94年至97年之綜合所得資料亦未曾出現有250萬元之所得交易紀錄，否認許春英有向上訴人借貸250萬元情事，其與上訴人間並無250萬元之金錢借貸關係，上訴人應就94年3月10日有交付許春英借款250萬元之事實負舉證責任。上訴人雖提出許春英所簽交之如附表所示7紙本票，然該等本票除有發票日在後，而到期日在前之情形外，且發票日並均在94年3月10日之後，故即使上訴人有交付該7紙本票之金額予被上訴人之被繼承人許春英，亦均在94年3月10日之後，應與系爭抵押權所擔保之債權無關，更何況本票之授受，並不能證明有借貸關係存在，上訴人亦不能證明有交付該等本票金額予許春英之事實。且上訴人既自承已於設定系爭抵押權時將借據返還許春英並撕毀，則依民法第325條第3項之規定，應推定其債之關係消滅，借款已清償。上訴人自應就系爭抵押權所擔保之債權存在，負舉證責任。玆系爭抵押權所擔保之債權既不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立。爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條所定所有權妨害除去請求權，請求上訴人塗銷該抵押權登記，而求為：（1）確認上訴人就被上訴人所有系爭房地於96年11月13日設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；（2）上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：伊與配偶 張渼鷹 及被上訴人之被繼承人許春英原為商家、客戶關係，熟識多年後漸成為朋友關係。許春英有時會以投資、週轉為由，向伊借貸金錢，原均依約償還，信用良好，故伊對於許春英開口借款，只要手頭方便，均會應其要求同意借貸，且都以現金交付。惟94年間許春英開始有拖欠還款情形，伊基於多年情誼，並未積極催討，僅有時口頭催促還錢。嗣於96年10月間，許春英向伊表示對於長期未能依約清償債務深感歉疚，願先將名下所有系爭房地設定抵押權予伊，以保障其債權，之後會尋覓買主，將該房地出售，以所得價金清償債務。其後於96年11月8日，伊與張渼鷹及許春英同往台中市中正地政事務所（下稱中正地政）辦理抵押權設定事宜，然因伊等3人不熟悉設定手續，且許春英平日又忙於工作，為日後處理補正程序之便，乃當場於代理人欄填載伊為代理人。 嗣伊 接獲中正地政之補正通知書，遂依通知書上所載補正事項前後二次重新填載抵押權設定契約書，交由許春英蓋用印鑑章後，再送至中正地政辦理。而由96年11月8日原始送件資料，其抵押權設定契約書第19欄「擔保債權種類及範圍」記載：擔保債務人對抵押權人如附表所示本票之債務，及第一次補件資料第19欄及第26欄「申請登記以外之約定事項」分別記載：「擔保債務人對債權人所簽發本票之金錢借貸債務（本票附表在26項）」、「簽發本票如附表」等情，顯見伊與許春英在抵押權設定契約書（包括原始送件及補件資料）上已載明系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為許春英所簽發之如附表所示本票債權。被上訴人之被繼承人許春英既簽交附表所示7紙本票予伊收執，並於96年11月8日協同伊辦理抵押權設定登記，並簽訂抵押權設定契約書，已足以推知伊確有交付借款予許春英之事實，被上訴人主張許春英並未向伊借款，自不足採。又系爭抵押權為一般抵押權，擔保250萬元之債權，並已登記於土地登記謄本，被上訴人既不爭執設定行為之真正，且伊就抵押債權存在之積極事實又已盡舉證之責，被上訴人為反對之主張，自應就系爭抵押債權不存在之消極事實負證明之責等語，資為抗辯。
三、按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」，最高法院52年台上字第1922號判例參照。查兩造對於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，存有爭執，而該債權之存否與系爭抵押權是否有效存在又至為相關，足見系爭抵押權所擔保之債權是否存在，無法明確，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，是被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房地原為被上訴人之母許春英所有，嗣許春英於98年7月21日死亡，由其子即被上訴人單獨繼承取得系爭房地之所有權，然尚未辦理繼承登記。
（二）系爭房地曾於96年11月13日為上訴人辦理系爭抵押權之設定登記，其抵押權設定契約之「擔保債權種類及範圍」欄內記載「擔保債務人（即許春英）對債權人（即上訴人）94年3月10日之金錢借貸債務」。
五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人應塗銷該抵押權設定登記等情。然上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：系爭抵押權所擔保上訴人對許春英之消費借貸債權是否存在？經查：
（1）查被上訴人之母許春英於98年7月21日死亡，然因許春英早於76年3月14日即與被上訴人之父 蘇啟銘 離婚，故許春英原有系爭房地依法即由被上訴人單獨繼承，被上訴人雖迄未辦理繼承登記，然仍因繼承而取得系爭房地之所有權，為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本及土地、建物登記謄本附卷可稽，自堪信為真實。
（2）復查，系爭房地曾於96年11月13日設定系爭抵押權登記予上訴人，而其設定登記內記載債務人及義務人均為許春英，抵押權擔保之債權總金額為250萬元，擔保之債權種類及範圍則為債務人（即許春英）對債權人（即上訴人）94年3月10日之金錢借貸債務等情，固亦為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本及原審卷附系爭抵押權設定資料（見原審卷第53至62頁）可稽。然系爭抵押權設定登記案件最初係於96年11月8日向中正地政遞件申請辦理，其時上訴人與許春英於抵押權設定契約書上記載抵押權所擔保之債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人如附表所示本票之債務。嗣中正地政於96年11月9日通知補正，其補正通知書之補正事項記載：「……第19欄擔保債權種類及範圍請記明為「擔保債務人對債權人○年○月○日之金錢借貸債務」，原填載內容有請移至26欄申請登記以外之約定事項欄，請補正」等情。經上訴人與許春英補正重新填寫抵押權設定契約書，於第（19）欄「擔保債權種類及範圍」項下改載為「擔保債務人對債權人所簽發本票之金錢借貸債務（本票附表在第26項）」，而將許春英所簽發之如附表所示7紙本票明細另行填載於第26欄「申請登記以外之約定事項」欄內。惟因該第（19）欄「擔保債權種類及範圍」項下之更正記載與上開補正事項所載例示內容仍有不符，中正地政即逕行退回要求再為補正。上訴人與許春英遂再次重新填載抵押權設定契約書，而於第（19）「擔保債權種類及範圍」項下改行記載為「擔保債務人對債權人94年3月10日之金錢借貸債務」，並將第（26）欄「申請登記以外之約定事項」空白不予填載，此觀諸本院卷第39頁至46頁上訴人與許春英歷次所填載之抵押權設定契約書及中正地政土地登記案件補正通知書甚明。是依此情形而論，可知上訴人與許春英當初辦理系爭抵押權設定登記，所欲擔保之債權種類及範圍係許春英所簽發交予上訴人收執之如附表所示本票債務，嗣因中正地政要求補正，始按補正通知書所載指示補正之事項更正為係擔保94年3月10日之金錢借貸債務。再參以上訴人復自承許春英係因向其借款而簽發交付如附表所示7紙本票等情在卷，由此足認上訴人與許春英間授受該等本票之原因為金錢借貸關係，系爭抵押權實係擔保該等本票所表彰之消費借貸債權，而非如設定登記內容所載僅限於94年3月10日之金錢借貸債務。
（3）玆系爭抵押權之設定原因既為授受如附表所示7紙本票之借款原因關係，則其消費借貸關係即應以金錢之交付為生效要件。被上訴人既否認其被繼承人許春英有向上訴人借得分文，依法即應由上訴人就借款已為交付負舉證之責。查有關許春英向上訴人借款及交票之經過，上訴人業於原審陳明：許春英歷次向其借款，伊均以現金交付，許春英並於交訖借款後，始親自簽發本票交伊收執。原本許春英有開立收據，但於設定抵押權時，向伊要回借據並撕毀。許春英都是在開票前一天打電話予伊表示需款多少，要伊備妥，隔天再持開好之本票，待伊交付現金後，始交付本票予伊。嗣許春英因無法清償借款，才會設定系爭抵押權以為擔保等情在卷（見原審卷第66頁背面、第67頁背面）。觀諸許春英所簽發交付上訴人收執之如附表所示7紙本票，該等本票所載之發票日期均在到期日期之後。而由上訴人與許春英於96年11月8日首次遞件辦理設定系爭抵押權時，於抵押權設定契約書上記載所擔保之債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人於94年6月13日、11月6日，95年2月20日、5月13日、8月14日、10月29日開本票……之債務」，其所載各該日期實為本票之到期日欄所載日期，而非發票日欄所載日期等情以觀，足見該7紙本票所載之發票日及到期日二者日期顯然相互錯置，亦即該等本票所載到期日期實際上係屬發票日期。故以票載到期日（實為發票日）而論，該7紙本票簽發之時間，始於94年3月10日，迄於95年10月29日，前後相距約有1年7個月之久。
雖該7紙本票之票號竟然出現WG0000000號至WG0000000號之連號情形，然許春英係陸續向上訴人借款，而先後簽交該等本票予上訴人收執，但因許春英並未簽發本票交付其他人，故簽交予上訴人之該7紙本票才會出現連號情形等情，已據上訴人陳明，衡諸一般不常使用票據交易者，上訴人所稱上情，確實亦不無可能。玆許春英既願簽發面額合計250萬元之該7紙本票交付上訴人收執，且於距該等本票之發票日已逾1年，甚或2年之期間後，仍願再提供系爭房地設定系爭250萬元之一般抵押權予上訴人，依此情形研判，若謂上訴人並未為借款之交付，何以許春英仍同意設定抵押權予與之並非誼屬至親之上訴人，而任令自己處於至為不利之境地，此顯與常理有悖。是由此等事證以觀，足以推知許春英確有向上訴人借款250萬元，且上訴人亦確有交付同額借款予許春英之事實，否則許春英概不可能同意簽交本票於前，並於相隔甚長一段時日後復再同意設定系爭抵押權以為擔保。是上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之250萬元借款業已交付許春英等情，應非無稽，堪可採信。被上訴人主張附表所示7紙本票之發票日均在94年3月10日之後，與系爭抵押權所擔保之債權無關，並否認上訴人與許春英有250萬元之金錢借貸關係云云，均無可採。
（4）至被上訴人雖另以經其調閱其母許春英名下所有金融機構帳戶往來資料，未曾發現有250萬元之進出交易往來紀錄，且許春英94年至97年之綜合所得資料亦未曾出現有250萬元之所得交易紀錄，暨上訴人經營之 五娘 服飾營業收入不高，應無足夠資力可借款250萬元予許春英等情狀，據以質疑上訴人與許春英間存有金錢借貸關係云云。惟查，上訴人均以現金給付方式交付許春英借款，業據上訴人陳述於前，則除非許春英於收受借款後，將之存入其名下帳戶，否則其帳戶內根本不可能出現本件250萬元借款之進出交易往來紀錄。再者，許春英係向上訴人借款而得250萬元款項，該等款項並非許春英之薪資或營業所得，自亦不可能列計於許春英94年至97年之綜合所得資料內。另上訴人經營之五娘服飾，其資本額雖僅5萬元，每月查定之銷售額則僅為76,300元，有財政部台灣省中區國稅局民權稽徵所函附具之營業稅稅籍資料查詢作業附原審卷第101、102頁可參。然衡諸現今一般公司行號，其實際營收情形及資力狀況，與其報稅資料所顯示之營業收入數據未必相符。是被上訴人執上開情事遽爾否認上訴人有借款250萬元予許春英情事，概屬其個人主觀臆測之詞，尚難執為其有利之認定。
（5）又被上訴人雖另主張上訴人既於系爭抵押權設定時，將借據返還許春英並予撕毀，依民法第325條第3項之規定，應推定其債之關係消滅，借款已清償云云。惟查，上訴人固自承系爭抵押權設定時，許春英已向其要回之前立具之借據，並予撕毀等情，已如前述。惟上訴人即使已將借據返還許春英，觀諸許春英於借據收回後，仍然同意提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，足認借款並未因清償而消滅，否則許春英自毋須再為設定抵押權予上訴人。是被上訴人據此以為借款已經清償之論據，委無可取。玆系爭抵押權所擔保上訴人對許春英之250萬元借款債權既屬存在，則依抵押權從屬性原則，該抵押權自亦屬合法存在。從而，被上訴人請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，自亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權係擔保被上訴人之母許春英對上訴人所負之250萬元金錢借貸債務，該項借款上訴人已為交付，系爭抵押權所擔保之債權係屬存在，該抵押權亦合法有效存在等情，既屬可信，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，該抵押權亦無從成立云云，則不足採，從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。至上訴人於本院審理時雖曾聲請訊問證人 張廷勛 ，旨欲證明上訴人有將標得之會款30萬元轉借予許春英情事。然因本院依據前開事證已足以認定上訴人確有貸與250萬元借款情事，故上訴人所為此聲請，核無必要，併為敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78條，判決如主文。中華民國99年11月9日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高麗淇中華民國99年11月11日附表：
┌──┬────┬─────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│發票人│票號│發票日│到期日│金額│備註│├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│1.│許春英│WG0000000│94.04.20│94.03.10│50萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│2.│許春英│WG0000000│94.07.28│94.06.13│50萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│3.│許春英│WG0000000│94.12.20│94.11.16│30萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│4.│許春英│WG0000000│95.03.30│95.02.20│30萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│5.│許春英│WG0000000│95.07.20│95.05.13│30萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│6.│許春英│WG0000000│95.09.20│95.08.14│30萬元││├──┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│7.│許春英│WG0000000│95.12.15│95.10.29│30萬元││└──┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────┘