裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴字第355號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）甲○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）共同 簡燦賢 律師選任辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4183號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑柒年肆月；販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣參仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000000、0000000000），均沒收之。又共同販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000000、0000000000），均沒收之。應執行有期徒刑捌年陸月；販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣肆仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000000、0000000000），均沒收之。
甲○○共同連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣參仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000000、0000000000），均沒收之。又共同販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000000、0000000000），均沒收之。應執行有期徒刑捌年陸月；販賣第貳級毒品所得未扣案之新臺幣肆仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第貳級毒品安非他命伍包（毛重柒點壹公克）、第壹級毒品海洛因參包（毛重肆點柒公克）沒收銷燬之；扣案之行動電話貳支（含sim卡貳張，門號各為0000000
000、0000000000），均沒收之。事實
一、乙○○前曾於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱本院）90年度訴字第266號判處有期徒刑11月，於90年11月15日確定後，甫於95年6月2日縮刑期滿執行完畢（此間經撤銷假釋付保護管束，並與他罪接續執行，嗣又於94年11月28日縮刑假釋出監）；甲○○則係於95年間因犯公共危險案件，經本院95年度花交簡字第18號判處有期徒刑3月，於95年3月17日確定後，甫於95年4月21日易科罰金執行完畢，其2人猶不知悔改，竟基於販賣第2級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於民國95年4月25日晚間，在位於花蓮縣花蓮市○○路上之新格飯店，共同以每包新臺幣（下同）1千元之代價，販賣安非他命1小包予 杜清俊 施用；復於95年6月15日晚間，亦在上開同一地點，以2千元之代價，販賣第2級毒品安非他命2小包，予年籍身分不詳綽號「軟達仔」之人施用；其次，另起販賣第2級毒品安非他命之犯意，於95年7月18日下午，在花蓮縣吉安鄉南埔加油站前（起訴書誤載為花蓮縣花蓮市慈濟醫院前），以1千元之代價，販售第2級毒品安非他命1包給 徐志偉 施用，嗣於95年8月4日20時10分許，為警在花蓮縣花蓮市○○街○○○號3樓前房間查獲，並扣得第2級毒品安非他命5包（毛重7.1公克）、第1級毒品海洛因3包（毛重4.7公克）（持有毒品部分另由檢察官偵辦中）、夾鏈袋3個、安非他命吸食器1組、未使用注射針筒8支、已使用注射針筒72支及行動電話3支（含sim卡3張）等物，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查證人杜清俊、徐志偉於警詢時之陳述，雖均不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告2人及辯護人就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，且迄於本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人杜清俊、徐志偉於警詢時之陳述，均具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人杜清俊、徐志偉於警詢時所證述之情節大致相符，並有查獲現場照片共計32張、通訊監察譯文3份附卷可稽（偵卷第44頁、警卷第56頁至第57頁、偵卷第33頁至第34頁），以及扣案之第2級毒品安非他命5包（毛重7.1公克）及聯絡販毒用之行動電話2支（含sim卡2張）等物可資佐證，足供擔保被告2人之自白與事實相符，是以本件事證明確，被告2人之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（按被告2人於前2次販賣安非他命之行為後，刑法第28條有關共同正犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正，並自95年7月1日施行，經比較新、舊法結果，新法並未較有利於被告，此部分應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第28條之規定）。又按被告2人於行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年1月7日經立法院修正通過，並自95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第5點第4項參照）。被告2人於上開刑法第56條修正刪除施行前（即95年7月1日前），先後2次（95年4月25日、同年6月15日）販賣毒品安非他命之犯行，時間緊接，手法相當，且所犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依修正前刑法第56條之規定以1罪論，並均加重其刑。至被告2人於95年7月18日販賣毒品安非他命之犯行，係在刑法第56條修正刪除施行後所為，並無新舊法比較適用之問題，自應另成立販賣第2級毒品罪，並與被告2人上開所犯連續販賣第2級毒品之犯行，予以分論併罰之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法第施行座談會第14號提案研討結論參照）。再按被告甲○○連續販賣安非他命之行為後，刑法第47條有關成立累犯要件之規定，亦於94年1月7日經立法院修正，並於自95年7月1日施行，而修正後之刑法第47條第1項雖規定若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，惟因本件被告再犯連續販賣安非他命之犯行，並非「過失犯」，無論依新法或舊法之規定，均應成立累犯，無所謂何者較有利於行為人之問題，自應依新刑法第2條第1項前段，適用舊法即行為時之修正前刑法第47條規定。查被告甲○○於95年間因公共危險案件，經本院95年度花交簡字第18號判處有期徒刑3月，於95年3月17日確定後，甫於95年4月21日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應就被告甲○○於新修正刑法第47條施行前後所犯之連續販賣第2級毒品罪、販賣第2級毒品罪，分別依修正前刑法第47條及新修正刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加重之。另被告乙○○前曾於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院90年度訴字第266號判處有期徒刑11月，於90年11月15日確定後，甫於95年6月2日縮刑期滿執行完畢（此間經撤銷假釋付保護管束，並與他罪接續執行，嗣又於94年11月28日縮刑假釋出監）一節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內之95年7月18日再犯本件有期徒刑以上之罪，此部分亦為累犯，自應依新修正刑法第47條第1項規定，加重其刑，並遞加重之（新修正刑法第47條第1項施行後所為，並無新舊法比較適用之問題）。
三、爰審酌被告2人前有多次毒品等前科，素行不佳，且於本件係因其2人工作所得不足支應本身施用毒品之開銷，以致鋌而走險，間亦從事販賣毒品安非他命之犯行，動機不良，復參酌其2人犯罪之次數不多、販賣毒品予他人之數量並非龐大、所取得之利潤尚屬有限，以及嗣於本院審理時均已坦承犯行，犯後態度良好，頗具悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。公訴人雖對被告2人均具體求刑8年及7年，並定應執行刑13年，惟被告2人連續販賣安非他命之犯行，與其後販賣安非他命1次之犯行，不論犯罪次數、動機、目的及手段，均未有顯著之差異性，是公訴人所求處之刑度相差1年，似有未洽，自不足為採。另被告2人於95年7月18日販賣安非他命之犯行，雖係刑法第56條關於連續犯之規定於95年7月1日修正刪除施行後所為，然該次犯行與先前連續2次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手法相當，所犯均屬構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，本應構成刑法修正前連續犯之一部行為，而僅論以1罪，惟因刑法甫於95年7月1日修正施行之結果，並不成立連續犯，而應予分論併罰之，此一法律變更之結果，實際上並非被告2人於犯罪時所能預見者，為免被告2人因上開法律變更之客觀情事，其所受刑罰之制裁有過鉅之差異，爰定被告2人之應執行刑如主文，以維衡平，是公訴人請求對被告2人各定應執行為有期徒刑13年，實嫌過重，附此敘明。
四、另按被告2人於連續販賣安非他命行為後，刑法第51條有關定應執行刑之規定，亦業於94年1月7日修正公布，並於95年
7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，惟修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較新舊法之結果，新修正刑法第51條第5款，並未較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第51條第5款定其應執行之刑（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第5點參照）
五、此外，被告2人販毒所得共計為4千元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。至扣案之第2級毒品安非他命5包（毛重7.1公克）、第1級毒品海洛因3包（毛重4.7公克），分別係查獲之第1、2級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應予沒收銷燬之；扣案之行動電話2支（含sim卡2張，門號各為0000000000、0000000000），係被告乙○○所有供販毒所用之物，應依同條例第19條第1項宣告沒收；其餘扣案如事實欄所載之物，依卷內事證無從證明係被告2人所有供本件販賣毒品安非他命所用或所得之物，自不宜併予宣告沒收，公訴意旨認均應併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
臺灣花蓮地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭培麗
法官鄭光婷法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官中華民國95年9月29日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。