裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第262號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月23日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第262號再審聲請人即受判決人 徐靜靚 選任辯護人 李後政 律師上列聲請人因妨害名譽案件，對於本院101年度上訴字第2812號，中華民國102年2月7日第二審確定判決（第一審案號：臺灣基隆地方法院100年度訴字第550號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4267號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：
（一）本案基於警員 羅智偉 要求網咖業者 郭金龍 開啟遠端監視，同步監看聲請人所使用電腦之畫面之行為，屬通訊監察，又未事前取得通訊監察書，係嚴重違反檢調取證之法則規定，羅智偉本身是公務員身分遽以違法方式取證，此項應至始即不具有證據能力，更遑論作為判決有罪之依據與事實，且本案非屬列舉重罪，依法不得實施通訊監察，警員羅智偉竟無視法律明文規定而仍執意為之，其所為之通訊監察行為自屬重大違法。本件原確定判決忽略前述重要的客觀證據，致所取捨之證據過度依賴證人之證述，依此所為之事實認定因而極其離譜依法此項錄影監視本身並不具備合法之證據能力，故此項證據應依毒樹果法則予以排除之。
（二）開庭筆錄內明確記載：99年7月21日與8月25日蒐證影片畫質甚不清楚，其僅有極少部分之畫面能勉強辨識PO文電腦之編號，其餘畫面均無法看出究竟係何台電腦PO文，亦無法辨別PO文之時間及日期，又未確實拍到聲請人於網咖內PO文動作之攝影鏡頭等語，且依證人郭金龍所證，該監視器既係採用動態錄影之機制，則於99年7月21日及同年
8月25日兩日之所有錄影中，定然亦已錄得聲請人離開網咖之畫面，不可能因為任何人為操作，以致漏錄聲請人離開之畫面，足見警員呈送原審之錄影畫面，不但已經重新轉換格式，甚且係經刻意篩選。又原審於101年5月21日所勘驗之各該影片中既無任何足資判斷聲請人人出現於該網咖之日期及時間之標識，自無從證明聲請人即係於起訴犯罪日期及時間，利用該網咖電腦遂行犯罪之實際行為人，且99年8月25日更沒有任何一個監視器錄影畫面或一張照片可證實當時的62號座位在那裡？聲請人有無坐在62號座位？更無法證明99年8月25日聲請人曾坐於62號座位及無法證明有人PO原確定判決附表所示之誹謗文時，確定係聲請人PO文之行為？足證當時PO文者另有其人。是原審對證人羅智偉所提供之複製變造過後之影片與原始檔之影片是否完全相同乙節，全然不予審酌，既認定卷附蒐證畫質甚是非常不清楚之影片，而將此不利益全部歸由聲請人承擔，此舉未予調查以致足以影響原判決，有失公允，應視為再審合法之理由。
（三）有關南港家樂福之誹謗文章，大約有88筆，自98年7月28日起即開始有誹謗文字出現於網路上，主要出自於nkrs2633與hcp2633之手，而所使用之電子郵件信箱nkrs2633@ya
hoo.com.tw與[email protected]，此二信箱係雅虎國際股份有限公司（下稱雅虎公司）所經營之網路信箱，其申請應經由所謂手機確認，亦即電子信箱之開通使用，應由申請人填具其所使用之手機號碼，並於接受雅虎公司之簡訊後，將簡訊密碼填入申請網，始能開通用電子郵件信箱，聲請人並非nkrs2633信箱申請人，原審未向雅虎公司查閱nkrs2633與hcp2633該二信箱申請人為何人？用以認證之手機號碼為何？又只要有人PO文，每篇PO文的文章一定都會有一個PO文的IP與電子信箱網址，而且PO文的IP無法湮滅，懇請鈞院發函調閱[email protected]與[email protected]電子郵件信箱PO文時登錄了哪些網站?在從那些網站調閱出PO文的人所有的資料，這樣就可是知道PO文的人是誰？且聲請人甘冒涉犯誣告等罪嫌之風險，業已向臺灣士林地方法院檢察署對於[email protected]提出加重誹謗之刑事告訴，由該署以102年他字第1207號（ 秋股 ）偵辦中，並請求向雅虎公司調取nkrs2633@yah
oo.com.tw之申請人資料暨所認證之手機號碼。況且，張貼系爭文章另有[email protected]（ 邱洪素 ）、[email protected]（鴻歌集團 邱棚鴻 ）、carr647@yaho
o.com.tw（ 賴家慧 ）、[email protected]、[email protected]（ 妍妍 ）等其他電子郵件信箱者，此等證據於原審判決時均已存在且本經調查，原審未向雅虎公司查明申請人及其認證之手機號碼為何？如經查詢即查獲犯罪人所留身分資料，此等新證據於原審判決時均已存在且本經調查。另聲請人竊取家樂福物品竊盜案中，製作筆錄僅可能留存證人邱棚鴻之年籍資料而已，不可能出現其父母姓名、工作地點等情，原審調閱上開卷證並未仔細審閱，亦未交付聲請人辯論，致張冠 李戴 認定他人以聲請人所未知之資料，為誹謗邱棚鴻父母之誹謗內容。又誹謗文字刊登之姓名為「 劉彩萍 」，係 劉彩瑄 之舊名，其於97年既已改名，在竊盜案件作筆錄時不可能以劉彩萍名字應訊，聲請人更不可能知悉其舊名；證人邱棚鴻之相關資料早已在網路流傳，顯見其年籍資料並非聲請人前開竊盜案起訴後始洩漏；依證人郭金龍所言，生活館電腦既裝有監控軟體，然依其所證僅提及62號位置使用者之電腦螢幕畫面，並未提及使用者為何人，與原審勘驗監視錄影帶顯示位置不同，亦屬矛盾，因何人使用與誹謗文章係何人所為密切相關，原審審理或檢察官偵查中未就此特為勘驗，僅憑郭金龍片面指述認定，均與法有違。本案諸多疑義，懇請鈞院依法傳喚邱棚鴻、劉彩瑄到庭查明。
（四）原確定判決所引用之網路家庭國際資訊股份有限公司函覆資料及附件（見聲證一）、亞太線上服務股份有限公司回覆內容、臺灣基隆地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、 邱鵬鴻 提出之資料、新北市政府警察局汐止分局、三重分局、南港分局回覆函文、警政署101年5月7日函文及附件等，亦均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，乃傳聞證據，自亦不得作為不利聲請人認定之證據。聲請人及其辯護人就上開證據資料，均曾爭執其證據能力（見聲證二、三），詎料原確定判決竟仍援引刑事訴訟法第159絛之
5之規定，認定該等資料具證據能力，自有理由矛盾之違法。又原確定判決於證據能力部分認定臺北市政府警察局刑事警察大隊100年4月6日偵查報告書（見聲證四），屬傳聞證據，無證據能力乙節（見原確定判決第3頁第15至
25行），卻又於理由欄內援引該無證據能力之偵查報告書，作為認定聲請人為本案犯行之證據（見原確定判決第7頁第20行至第8頁第18行），其採證顯然違法。
（五）聲請人否認犯罪乃其防禦權之正當行使，不得以此作為從重處罰之理由，原確定判決以聲請人犯後否認犯罪、翻異卸責等情，作為處刑之依據，違反刑法第57條之規定。為此，本件顯有刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」及同法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審理由存在，懇請鈞院鑒核，准予開始再審，並依刑事訴訟法第435條第2項規定聲請裁准停止刑罰之執行等語。
二、惟查：
（一）按再審制度，固係為發現實體之真實，以符合正義之要求，其目的重在保障人權，並兼重維護社會安全，前者限於為受判決人之利益聲請再審，後者則兼及為受判決人之不利益亦得聲請再審，實乃為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟途徑，其程序須先經法院審查是否符合法定要件，聲請不合法定程序者，即逕以裁定駁回之，聲請適法者，始進行審查其要件內容有無理由，審酌是否得為重新之審判；另與非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相侔。次按刑事訴訟法第420條第1項第
6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院86年度台抗字第477號、93年度台抗字第98號裁判意旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341號、424號裁定意旨參照）。又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，再審之聲請，經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第2項、第433條分別定有明文。
（二）本件聲請人即受判決人徐靜靚以上開理由主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條之再審事由，惟核本件聲請意旨（二）、（三）所述之理由，業經聲請人前二次向本院聲請再審時敘明，並分別經本院認與再審要件不符而裁定駁回，有本院102年度聲再字第120、203號裁定附卷可稽，聲請人復以同一原因向本院聲請再審，未提出任何具體之新事實、新證據，揆諸前揭說明，此部分聲再審之理由核與法定聲請再審程序不合，難認有理由。至聲請意旨（三）另指出其業已向臺灣士林地方法院檢察署對於[email protected]提出加重誹謗之刑事告訴，由該署以102年他字第1207號（秋股）偵辦中，並請求向雅虎公司調取[email protected]之申請人資料暨所認證之手機號碼，欲證明其係被誣告者云云，然按刑事訴訟法第420條第1項第3款所謂已證明其為虛偽或已證明其係被誣告，須其證明已經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限（最高法院84年度台抗
328號裁定意旨參照），是本件聲請人並未提出有何證據證明已經判決確定受判決人係被誣告者，且無原確定判決無須憑通常法院或特別法院裁判而為判決之情況，是聲請人所陳之再審理由顯與上開規定不符，其據此聲請再審，即非有據。再者，聲請人聲請傳喚邱棚鴻、劉彩瑄及調閱[email protected]與[email protected]電子郵件信箱等事項，均係促請再重啟調查之事證，均非於事實審判決前已存在，為法院或聲請人所不知，事後方行發見之「嶄新性」證據，且就其本身形式上觀察，非屬毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。
（三）另聲請意旨（一）所述原確定判決關於警員羅智偉要求網咖業者郭金龍開啟遠端監視，同步監看聲請人所使用電腦之畫面，而取得之蒐證影片及聲請意旨（四）所述各項證據資料之證據能力認定事項，屬判決適用法令是否違誤之爭議，揆諸前揭說明，非再審程序所得救濟之情形。
（四）又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內。查本件原審或本院審理中均依通常訴訟程序進行，傳喚證人進行交互詰問，並依法踐行調查證據程序，對聲請人是否構成犯罪詳予調查，且對聲請人訴訟上之權益保障更有過之，顯無礙於聲請人之防禦權利，其聲請意旨（五）所述事項，僅係以其在事實審審理中，執以否認犯罪之辨解陳詞，再為事實上之爭執，自與上開規定足以動搖原確定判決之新證據之再審事由不符。
（五）綜上所述，本件再審聲請理由，因其所提出之證據，核無與刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條所規定之再審要件相符，或係與前案以同一原因再予聲請，於法均有未合，應予駁回。聲請人請求停止刑罰之執行，即失所附麗，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中華民國102年7月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官彭于瑛中華民國102年7月23日