裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1572號刑事判決
裁判日期：民國112年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1572號上訴人即被告 劉孝彥 指定辯護人 陳俊翔 律師(義務辯護律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第821號，中華民國112年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第12681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉孝彥犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，依想像競合犯規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，判處有期徒刑3年10月，並就扣案之毒品宣告沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告不知其從醫院取得之合法藥品屬於列管之毒品，且被告在接觸證人 謝英山 後即已詢問證人是否為警察，證人亦坦承無誤，被告自始無販賣本案藥物之意圖。本案被告並無任何販賣之動機及犯意，係員警將本案溝通過程導向交易，並提出高額價金創造出交易之外觀，於交易現場被告也堅稱沒有要販賣，員警仍將被告予以逮捕，亦屬員警陷害教唆云云。
三、經查：
㈠、被告雖否認其知悉所服用之藥品為列管之毒品，惟被告於警詢、偵查中自承： 服爾眠 、當 立平 都是安眠藥，其知道 福爾眠 是 管三 （按：第三級管制藥品）等語（見偵查卷第21、124頁），於原審亦供稱：福爾眠是鎮靜類的藥物、 當立平 是減緩焦慮的藥物等語（見原審卷第418頁），且被告長期就診，服用上開藥物，亦曾於診間向醫師表示服用後之主觀感受，有 馬偕 醫院112年1月17日馬院醫精字第1120000078號函及所附之被告病歷可佐（見原審卷第185至406頁），可見被告知悉上開藥物效用，亦知悉服爾眠錠屬於第三級管制藥品。參以觀諸被告與證人即員警謝英山（以下略稱謂僅稱謝英山）之對話內容，雙方在UT聊天室對話之初，謝英山稱：「我以為你的是安眠藥」，被告回以：「安眠藥也有啊、FM2、加賴0000000我下週五回診貨比較飽。」，甚至告知：「我是覺得當眠多也不會比較差、 美托平 是鎮靜安眠、你加我賴、我拿到在看你要不要。」等情（見偵查卷第64至69頁）。甚至兩人以LINE私訊時，謝英山稱：「沒用過怕怕的、不敢用沒用過的」，被告回：「我收了50顆。我有試過會飄飄的感覺、你50拿我5000給你。」，謝英山復稱：「我剛查福爾眠就是FM2........」，被告又回：「改良過的、不會失憶」，謝英山以「我剛查福爾眠就是FM2」表示疑慮後，被告更回以「改良過的、不會失憶」等語（見偵查卷第76至77頁）， 益徵 被告顯然知悉服爾眠錠與FM2成分相當。而FM2業經報章雜誌及電視媒體介紹而屬於廣為人知之毒品，顯然被告應知悉服爾眠錠所含之成分亦屬於毒品。況被告既知悉扣案之物（服爾眠錠、當立平錠）均有相類似之安眠等精神影響效果，且自述當立平錠取得不易，更足證其主觀上知悉販賣該物非法所容許之行為，而堪信被告主觀上應有販賣第三、四級毒品之故意甚明。被告辯稱不知所販售之藥錠為毒品，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院108年度台上字第341號判決意旨參照）。在行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，偵查機關獲悉後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者（即所稱「提供機會型之誘捕偵查」），因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；惟若行為人原無犯罪之意思，純因偵查機關之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者，乃違法之誘捕偵查（即所謂之「創造犯意型之誘捕偵查」），因該偵查行為所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，亦即造成基本權之干預，且欠缺正當性，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院104年度台上字第264號判決意旨參照）。本案被告雖辯稱其自始即知謝英山是警員，謝英山有承認云云，惟觀諸被告與謝英山之LINE對話紀錄（見偵查卷第70頁），被告係詢問謝英山：「你條仔吧？」，證人謝英山則回以：「什麼」，並未承認其是警員。而謝英山於原審亦證稱其僅有表明在坪林交通行控中心工作等語（見原審卷第159頁），可見被告辯稱其自始即知謝英山是警員云云並非可採。又員警謝英山查獲本案過程，係在登入UT聊天室執行網路巡邏勤務時，先以暱稱「礁溪冷」之帳號與以暱稱「當眠多美妥平」之被告聊天，謝英山於原審證稱：「依我網路巡邏經驗，這是暗示他有當眠多、美妥平的安眠藥可以販賣，便去問他這些東西要做什麼，被告就說他有16顆、有FM2、市價1顆50元。」等語（見原審卷第156頁），被告甚至在UT聊天室稱：「安眠藥也有啊、FM2、加賴0000000我下週五回診貨比較飽」，證人謝英山問：「什麼比較保？那你今天上來事先預約喔。」，被告回以「比較多的意思、我上來聊聊有沒有人缺安眠藥」、「有啊、下週五有50顆」、「市價一顆是50左右吧」、「我是覺得當眠多也不會比較差、美托平是鎮靜安眠、你加我賴、我拿到在看你要不要」等語，有同上UT聊天室紀錄可佐。之後以LINE對話時，被告並主動以「很優的福爾眠目前一顆110」、「當 力平 、這很難拿、我自己很喜歡我收了一些」促銷，見證謝英山稱不清楚福爾眠而意願缺缺後，更進一步以「我收了50顆。我有試過會飄飄的感覺、你50拿我5000給你」推薦其藥效令人舒適等情（見偵查卷第76至77頁）。可見被告在員警向其洽詢前，其原已具有販賣本案毒品之犯罪故意，僅係等待有意購毒者向其洽詢即可進行買賣交易，本件員警則以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，是員警所為偵辦方式顯屬「釣魚偵查」而非「陷害教唆」，被告及辯護人此部分所辯亦非可採。
㈢、另被告辯護人雖主張依被告身心狀況及並無法律知識，本案恐有情輕法重之虞。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為賺取利差，在網路傳送含有販賣第三、四級毒品之訊息，已有使毒品流出市面之高度危險，危害程度非輕，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。再被告犯後始終否認犯罪，未見悔意，且於本案未及販出之含有第三級毒品成分之藥錠達50顆、含有第四級毒品成分之藥錠有20顆，對於社會治安之潛在威脅甚鉅，幸為員警及時查獲始未實際流出市面，亦已依刑法第25條未遂犯之規定減輕其刑，已足於法定刑範圍內就被告本案犯罪情節為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，故辯護人主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。
四、綜上所述，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，業經本院指駁如前。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中華民國112年7月18日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官古瑞君法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國112年7月19日附錄：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第821號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉孝彥義務辯護人陳敬豐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第12681號），本院判決如下：
主文劉孝彥犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表一所示之物（含鋁箔包裝）均沒收。
事實
一、緣劉孝彥前往台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）精神科就醫，並取得含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之服爾眠錠、第四級毒品 安定 （Diazepam、二氮平）成分之當立平錠管制藥品；且前於民國111年2月18日19時43分前某時，以寓意交易安眠藥物之暱稱「當眠多美妥平」連結網際網路，登入「UT網際空間之聊天室」（下稱UT聊天室），招攬不特定人與之交易，適有員警謝英山於同日19時43分許執行網路巡邏勤務，劉孝彥並與員警間為如附表二所示之密語聯繫，及提供其通訊軟體LINE「0000000」予員警互加好友，而聯繫有時。劉孝彥明知如附表一所示之物亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所定之第三、四級毒品，依法不得無故販賣，竟意圖營利，基於販賣第三、四級毒品之犯意，於111年4月11日13時53分至14時12分許，與員警謝英山間以LINE進行如附表三編號5所示之訊息內容聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）9000元之對價交易福爾眠錠50顆及當立平錠20顆，嗣劉孝彥於同年4月12日19時10分許前往臺北市○○區○○路00巷口赴約，取出上開毒品欲交易之際，遭員警逮捕而未遂，並扣得如附表一所示之物。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告劉孝彥及其辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均不爭執證據能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承至馬偕醫院就醫而取得如附表一所示之物，曾於111年2月18日以暱稱「當眠多美妥平」登入UT聊天室，與化名「礁溪冷」之員警為如附表二所示之聯繫，告以可加通訊軟體LINE之「0000000」成為好友，嗣與對方間進行如附表三所示之聯繫，於同年4月12日19時10分許赴約遭員警逮捕並扣得如附表一所示之物各情，惟矢口否認有何販賣第
三、四級毒品犯行，辯稱：我只是分享我看病經過及用藥經驗，依對方邀約出門，我知道他是警察，我沒有要賣，是要送他，我知道如附表一所示之物為何種藥品，但我不知道它們同時也是毒品云云。被告之辯護人則為其辯護稱：被告以誇張之價格回應，並無販賣之意圖，且本件縱有交易，亦屬員警陷害教唆結果，又被告為長期就診之病患，無專業能力知悉相關管制藥物為毒品，主觀上無販賣毒品之犯意云云（見訴卷第116-120、418-420頁）。經查：
一、被告於111年2月18日以暱稱「當眠多美妥平」登入UT聊天室後，與化名「礁溪冷」之員警謝英山為如附表二所示之密語聯繫，並提供自己之LINE「0000000」以加好友，嗣被告與謝英山復為如附表三所示之訊息聯繫，雙方約定見面之時間及地點後，被告於111年4月12日19時10分許赴約並為警扣得如附表一所示之物各節，業經證人即查獲員警謝英山證述明確（詳下述），並有UT聊天室密語紀錄、LINE對話紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告（見偵卷第23-24、29-33、64-82頁）可稽；又扣案如附表一所示之物經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑驗後，分別檢出含有如附表一鑑驗結果欄所示之第三、四級毒品成分，此有該院毒品成分鑑定書可佐（見偵卷第147頁），前揭各節亦為被告所是認，首堪認定。
二、前揭約定至交易之過程，業據證人謝英山證稱：我執行網路巡邏勤務時，使用暱稱「礁溪冷」進入UT聊天室，發現被告使用暱稱「當眠多美妥平」，依我網路巡邏經驗，這是暗示他有當眠多、美妥平的安眠藥可以販賣，便去問他這些東西要做什麼，被告就說他有16顆、有FM2、市價1顆50元等語，並邀請我加他的LINE，之後我們就改用LINE對話，後續被告說有40個FM2、2000元，還拍藥盒外觀的照片給我看，並問我要換還是要買，我回答要買，他說有口服、針劑的鎮靜，1顆抵1針急症750元的、10顆250，於聊天的過程中，我上網確認他要賣的福爾眠是FM2，他說50顆全拿算5000元，又向我推銷也有當立平，我上網查確認也是管制藥品，就跟他說我要，後來就約定總價9000元交易福爾眠錠50顆、當立平錠20顆，實際上的對話內容就如UT聊天室、LINE的紀錄所示；我到現場後看到被告，拿出皮包、作勢要拿出錢，被告也從口袋拿出另1包藥，我便拿出證件表明身分，同事看到我的暗號就過來逮捕被告等語（見訴卷第155-161頁）。就其所述因被告暱稱之寓意而與其聯繫，確認無訛後加LINE好友並繼續聊天再約定面交之整體過程，核與如附表二、三所示之密語、對話紀錄俱屬相符，又其抵達現場後聯絡至逮捕被告之過程，亦據本院勘驗員警密錄器之錄音檔案明確（見訴卷第130-133頁），俱屬有據。
三、細繹被告於交易前一日與證人謝英山間之對話，雙方於對話之初已確認溝通目的在買賣，被告就如附表一所示之物，不但主動以「很優的福爾眠目前一顆110」、「 當力平 、這很難拿、我自己很喜歡我收了一些」促銷，見謝英山稱不清楚福爾眠而意願缺缺後，更進一步以「我收了50顆。我有試過會飄飄的感覺、你50拿我5000給你」推薦其藥效令人舒適，見謝英山復以「我剛查福爾眠就是FM2」表示疑慮後，更以「改良過的、不會失憶」介紹其副作用較少之優點，及屢稱「我收50起來、只願意出50」（按：指福爾眠）、「想說我最多願意出20顆」（按：指當立平）表示喜愛及惜售之意，再以「9000」、「給你9000我沒賺」、表示一次拿取大量價格優惠，以前揭促銷話術，而與謝英山達成以9000元對價交易福爾眠錠50顆、當立平錠20顆之合意，此有如附表三編號5部分所示之對話紀錄可稽。參以被告與謝英山約定面交並提供家中電話聯繫，經謝英山撥打電話向被告稱抵達巷口、欲確認地點與識別被告之特徵時，被告稱在天佑宮底下等、自己穿著全黑、褲子特徵為愛迪達之三條線等語；等待被告抵達現場後，被告先稱不好意思、我是想說你這樣子，呃，會不會算你太貴？因為我是真的，我自己省下來吃的啦等語，有前揭錄音檔案之本院勘驗筆錄可稽（見訴卷第130-131頁），可見被告到場赴約之目的即在完成交易無誤，是被告辯稱接觸員警純屬分享就醫、用藥經驗，主觀上無販賣之意云云，核與前揭UT聊天室密語、LINE對話紀錄、現場密錄器錄音內容相違，堪認僅為其犯後飾卸之詞，不足採信。
四、按毒品危害防制條例所稱之毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性將毒品分為四級；又管制藥品管理條例所稱之管制藥品，亦包括成癮性麻醉藥品及影響精神藥品在內，並依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理，此觀毒品危害防制條例第2條第1項、第2項及管制藥品管理條例第3條第1項、第2項之規定甚明，則第一級至第四級之管制藥品及毒品之分類及範圍，具有相當之同質性，且審之市售具鎮靜安眠藥效之藥品，多屬管制藥品併屬同級經列管之毒品。故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。再管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。參諸被告因就診而取得如附表一所示之藥物，為期長久，且曾於診間向醫師表示服用後之主觀感受，此有馬偕醫院112年1月17日馬院醫精字第1120000078號函及所附之被告病歷資料等可稽（見訴卷第185-406頁）；被告向謝英山邀約本案交易時，尚且具體說明親身使用如附表一所示之藥物後俱體驗良好，就福爾眠錠部分並以改良型FM2稱之，此有如附表三編號5所示之LINE對話紀錄可稽；又被告於警詢、偵查中分別自承：服爾眠、當立平都是安眠藥，我知道福爾眠是管三（按：第三級管制藥品）等語（見偵卷第18、124頁），於審理中亦供稱：福爾眠是鎮靜類的藥物、當立平是減緩焦慮的藥物等語（見訴卷第418頁），足徵其深諳如附表一所示之物藥物效用，及其中之服爾眠錠屬於第三級管制藥品各節。況法律一經頒布，人民即有知法守法之義務，是以被告既已明知服爾眠錠與FM2成分相當，FM2業經報章雜誌及電視媒體介紹而屬於廣為人知之毒品，衡情被告應知悉服爾眠錠所含之成分亦屬於毒品，復被告既知悉如附表一所示之物均有相類似之安眠等精神影響效果，且自述當立平錠取得不易，足徵主觀上知悉販賣該物非法所容許之行為，而堪信被告主觀上應有販賣第三、四級毒品之故意甚明。
五、次按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段（最高法院110年度台上字第440號判決意旨參照）。復刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號裁判意旨可參）。查被告於111年2月18日以寓意交易安眠藥物之暱稱「當眠多美妥平」登入UT聊天室，既如前述，則員警進而密語詢問被告欲售之貨品及價格為何，及依被告邀約與其LINE帳號「0000000」加為好友，與被告間為如附表三所示之聯繫，嗣如附表三編號5部分所示，依被告所提出之品項及價格達成虛偽交易之合意，並赴約面交各情，足認本案被告先有販賣毒品之犯意而在網路張貼訊息，方遭員警釣魚逮捕偵辦，核屬偵查技巧之實施，尚未逾合理程度。是被告依約攜帶如附表一所示之物赴約，欲交付予喬裝買家之員警，已著手販賣毒品之行為，縱事後經警當場逮捕，致無法完成交易，而構成未遂，亦堪認定。是被告及其辯護人辯稱本案交易純粹肇因於員警之陷害教唆行為云云，亦無足採。
六、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，其取得如附表一所示之物，只須支付部分負擔而取得每錠之代價小於藥品單價2元，有前揭馬偕醫院函文及所附醫療費用繳費證明、健保申請藥物資料可稽（見訴卷第185、393-406頁），惟與謝英山間約定交易總價為9000元，其中50顆服爾眠錠部分為5000元、所餘20顆當立平錠部分應為4000元，業如前述，已可見50至100倍之明顯價差，參以其與員警間係透過UT聊天室偶然結識，並無任何情誼，足認被告就本案犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
七、綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按氟硝西泮、安定（二氮平）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管第三、四級毒品，不得非法販賣。
次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查被告業與喬裝買家之員警議定交易毒品之數量、價格及時間、地點，繼而依約攜帶如附表一所示之物前往約定地點，於即將交付予員警、欲收取價金之際，經警表明身分而查獲本案犯行，足認被告有販賣第三、四級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，惟因交易對象實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，應論以販賣未遂罪。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以同一行為而販賣第三、四級毒品未遂，係以一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因交易對象無購買毒品真意而犯罪未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、爰審酌被告有違反藥事法、毒品危害防制條例、家庭暴力防治法案件之前科（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），應知國家禁絕毒品之法令，其不思循正途賺取財物，竟意圖牟利而欲以代價9000元販賣因就醫而取得、如附表一所示之物、非法助長毒品流通及肇生他人施用毒品之惡源，幸交易未能完成僅止於未遂、尚未取得對價，惟其行為仍有肇生社會秩序危害或個人法益侵害之潛在危險之犯罪動機、目的、法益侵害程度，及始終否認犯罪之犯後態度，兼衡及其自述復興美工畢業、從事畫家工作惟無收入、依賴父母照顧維生且無須扶養家人之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文之刑。
肆、沒收扣案如附表一所示之物，係被告本案販賣第三、四級毒品未遂犯罪後遭查獲之第三、四級毒品，連同其鋁箔包裝袋因沾附有微量第三、四級毒品，難以完全析離，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國112年3月9日
刑事第九庭審判長法官王筱寧
法官陳苑文法官張谷瑛上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官曾鈺馨中華民國112年3月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號鋁箔包裝檢體外觀數量鑑驗結果1服爾眠錠2/十字刻痕白色圓形錠劑50顆檢出成分氟硝西泮（Flunitrazepam），屬第三級毒品、第三級管制藥品2當立平錠D/PLt字樣白色圓形錠劑20顆檢出成分安定（Diazepam、二氮平），屬第四級毒品、第四級管制藥品附表二UT聊天室密語紀錄，見偵卷第64-69頁編號發訊人密語內容1劉孝彥幫助睡眠2謝英山你有多少、想全掃、你住哪3劉孝彥我住○○區4謝英山台北市動物園那邊哦5劉孝彥是啊、我○○社區、目前有16個6謝英山我以為你的是安眠藥7劉孝彥安眠藥也有啊、FM2、加賴0000000我下週五回診貨比較飽8謝英山什麼比較保？那你今天上來事先預約喔9劉孝彥比較多的意思、我上來聊聊有沒有人缺安眠藥10劉孝彥有啊、下週五有50顆11謝英山你要賣多少12劉孝彥市價一顆是50左右吧13謝英山組共多少14劉孝彥我是覺得當眠多也不會比較差、美托平是鎮靜安眠、你加我賴、我拿到在看你要不要、0000000、我先下線了附表三LINE對話紀錄，見偵卷第70-82頁編號日期內容1111/2/18劉孝彥：收到。謝英山：讚（貼圖）。2111/2/26劉孝彥：40個2000、你條仔吧？3111/2/28謝英山：什麼4111/3/18劉孝彥：你要安眠藥？、剛到貨、？謝英山：多少、什麼的劉孝彥：（STILNOX藥盒照片）、兩盒謝英山：這樣有幾棵你要賣多少？劉孝彥：28顆、外面一顆100-120左右謝英山：..........劉孝彥：我不會算謝英山：太貴5111/4/11謝英山：心情不美麗劉孝彥：沒關係、你哪裡、你是要換還是買謝英山：坪林、買、怎樣賣、你有什麼劉孝彥：我木柵謝英山：你之前說過劉孝彥：我有口福針劑鎮靜。一顆底急症750一針。10顆2500、很優的福爾眠目前一顆110謝英山：沒用過怕怕的、不敢用沒用過的劉孝彥：我收了50顆。我有試過會飄飄的感覺、你50拿我5000給你謝英山：我剛查福爾眠就是FM2........劉孝彥：改良過的、不會失憶謝英山：你拿110算我100？、你倒賠哦劉孝彥：行情是110、我拿5000、就便宜你了謝英山：你拿5000算我5000這樣你沒賺劉孝彥：我只是幫忙問謝英山：喔喔喔、用寄的？還是劉孝彥：我○○區○○路00巷口謝英山：哪時候方便劉孝彥：現在謝英山：你的盒裝媽還是拆開、現在我在上班監看數據、我在行控中心上班劉孝彥：是排裝謝英山：嗯嗯嗯劉孝彥：針劑很難得拿到。就是鎮靜類。也是很好睡。謝英山：全給我的話算多少、但是你要跟我說用法劉孝彥：身體不適會去急診打750一針的口福謝英山：有外觀媽我上網查劉孝彥：當力平、這很難拿、我自己很喜歡我收了一些、想說我最多願意出20顆謝英山：我是沒聽過是怕怕的劉孝彥：750我算250、急診用藥安全的很謝英山：你全給我你自己怎辦劉孝彥：我有留謝英山：那你要算我多少、全部劉孝彥：我還有其他類、9000、你考慮看看針劑針的很難遇到、我收50起來、只願意出50、給你9000我沒賺，之前別人定晃點我、就想快出清謝英山：明天晚上、可以嗎劉孝彥：可以000000000謝英山：你家電話！！劉孝彥：我沒手機謝英山：喔喔喔、明天晚上可以吧、怕你很急劉孝彥：是還可以謝英山：今天要輪值、OK劉孝彥：Ok