裁判字號：臺灣新竹地方法院92年小上字第13號民事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：清償債務
臺灣新竹地方法院民事判決九十二年小上字第一三號
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日本院新竹簡易庭九十一年度竹小字第二九三號第一審小額民事判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付超過新台幣陸萬肆仟柒佰柒拾肆元及該部分金額自民國九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣壹仟壹佰叁拾捌元及第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰肆拾陸元（如附表所示），合計為新台幣貳仟陸佰捌拾肆元，由上訴人負擔新台幣貳仟貳佰捌拾壹元，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於原審已提出其為訴外人即借款人 吳清秀 代償新台幣（下同）二萬四千三百六十四元，並為被上訴人所不爭執，惟原審判決只審酌被上訴人為訴外人即借款人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元部分，而判令上訴人應分擔二分之一即七萬六千九百五十六元，顯然未就上訴人代償之二萬四千三百六十四元部分，核算被上訴人亦應分擔二分之一即一萬二千一百八十二元，是以原審判決違背民法第二百八十條前段、第二百八十一條第一項關於連帶債務人間負平均分擔義務之規定，原審判決既有上開違背法令之上訴理由，上訴人依法提起本件上訴。
（二）緣兩造與訴外人吳清秀三人互為保證人向訴外人中國信託商業銀行新竹分行（下稱中信商銀）借款，亦即訴外人吳清秀借款部分，係由兩造擔任連帶保證人，上訴人或被上訴人之借款，則由另一造與訴外人吳清秀擔任連帶保證人，是以兩造與訴外人吳清秀就上開三筆借款各負有清償三分之一義務。且查：
１、兩造間並無金錢往來或糾紛，被上訴人向中信商銀代償訴外人吳清秀積欠之借款後，應先向借款人即訴外人吳清秀追償，不應逕向上訴人請求分擔。
２、縱認被上訴人得依法向上訴人請求分擔屬實，因訴外人吳清秀積欠借款額為十七萬八千二百七十六元，依前開三人互保之約定，上訴人只需分擔三分之一義務，亦即五萬九千四百二十五元，此與原審判決判令上訴人應給付被上訴人之七萬六千九百五十六元不符。
３、又縱認上訴人應與被上訴人平均分擔清償義務屬實，惟查上訴人為訴外人吳清秀代償二萬四千三百六十四元，而被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元，是兩造之代償金額共計十七萬八千二百七十六元（24364+153912=178176），二人平均分擔額為八萬九千一百三十八元（000000÷2=89138），被上訴人得向上訴人請求償還之分擔額，僅為六萬四千七百七十四元（000000-00000=64774），而非原審判決所認定之七萬六千九百五十六元。
４、此外，現今各銀行兩年期定期存款利率尚不及百分之五，原審判決判令上訴人應給付被上訴人自民國九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，有損上訴人之權益，亦無理由。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出代償證明書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：兩造均遭中信商銀查扣薪水即二萬四千三百六十四元，上訴人僅為訴外人吳清秀代償該二萬四千三百六十四元，而被上訴人為訴外人吳清秀代償總額為十五萬三千九百一十二元，兩造之代償金額共計十七萬八千二百七十六元。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
甲、程序方面：
一、上訴意旨略以：上訴人業於原審提出其為訴外人吳清秀代償二萬四千三百六十四元，並為被上訴人所不爭執，惟原審判決僅審酌被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元，而判令上訴人應分擔二分之一即七萬六千九百五十六元，顯然未加審酌上訴人亦為訴外人代償二萬四千三百六十四元部分，是以原審判決違背民法第二百八十條前段、第二百八十一條之規定，上訴人自得以原審判決違背法令為上訴理由而提起本件上訴等語。
二、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四定有明文。準此，本件首應審究原審判決有無上訴人所述之違背法令事項，經查：
（一）按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；次按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第二百八十條前段、二百八十一條第一項分別定有明文。準此，連帶保證人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，且因其中一人之清償致其他連帶保證人免除清償責任時，得向其他連帶保證人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息自明。
（二）查原審判決係以兩造不爭執為訴外人吳清秀向中信商銀借款之連帶保證人，且被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元等情，而援引民法第二百八十一條第一項規定，判准被上訴人向上訴人請求償還應分擔數額，固屬有據。另就被上訴人向上訴人請求償還之分擔數額部分，兩造於原審亦不爭執上訴人為訴外人吳清秀代償二萬四千三百六十四元，被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元，徵諸民法第二百八十條前段之規定，擔任連帶保證人之兩造相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各就對造之代償額平均分擔之，始為適法。惟查，原審判決僅就被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元部分，判准被上訴人向上訴人請求償還二分之一即七萬六千九百五十六元，未就上訴人為訴外人吳清秀所代償之二萬四千三百六十四元加以審究，且查無其他法律另有規定或兩造另有約定之情事，是以原審判決判准之數額，核與前揭民法第二百八十條前段、二百八十一條第一項之規定不合，從而，上訴人以原審判決違背法令而提起本件上訴，於法相合，應予准許。
乙、得心證理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人吳清秀於八十七年七月十五日向中信商銀借款四十萬元，並邀同兩造為連帶保證人，因訴外人吳清秀借款後並未依約清償借款，嗣由被上訴人代償十五萬三千九百十二元，兩造同為連帶保證人，自應平均分擔保證責任，爰請求上訴人分擔代償金額之半數，給付被上訴人七萬六千九百五十六元及自支付命令送達翌日即九十一年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人固自認兩造為訴外人吳清秀向中信商銀借款之連帶保證人，惟以：被上訴人向中信商銀代償訴外人吳清秀積欠之借款後，應先向借款人即訴外人吳清秀追償，不應逕向上訴人請求分擔；又縱認被上訴人得依法向上訴人請求分擔，惟因兩造與訴外人吳清秀三人互為保證人向中信商銀借款，故而兩造與訴外人吳清秀就三筆借款，各需負擔清償三分之一清償義務，是以上訴人只需分擔三分之一額度，並非被上訴人所主張二分之一；再縱認兩造應平均分擔，因上訴人為訴外人吳清秀代償二萬四千三百六十四元，被上訴人為訴外人吳清秀代償十五萬三千九百一十二元，合計兩造共代償十七萬八千二百七十六元，依法平均分擔額為八萬九千一百三十八元，是被上訴人得向上訴人請求償還應分擔數額，僅為六萬四千七百七十四元，而非原審判決所認定之七萬六千九百五十六元。此外，現今各銀行兩年期定期存款利率尚不及百分之五，原審判決判令上訴人應給付被上訴人自九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，有損上訴人之權益，亦無理由等語置辯。
二、兩造不爭執事項：
（一）訴外人吳清秀於八十七年七月十五日向中信商銀借款四十萬元，兩造為該筆借款之連帶保證人。
（二）訴外人吳清秀未依約向中信商銀清償借款，嗣由上訴人代償二萬四千三百六十四元，由被上訴人代償十五萬三千九百一十二元，合計兩造共代償十七萬八千二百七十六元。
三、兩造爭執要點：
（一）被上訴人得否向上訴人請求償還各自分擔部分？抑或被上訴人應先向主債務人即訴外人吳清秀追償？
（二）上訴人應分擔義務究為二分之一？抑或三分之一？
（三）被上訴人依法請求上訴人償還分擔數額為何？
（四）被上訴人主張年息百分之五之遲延利息，有無理由？
四、就兩造上開爭點，分別論述如下：
（一）按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第七百四十八條定有明文。次按連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致債務人同免責任者，依民法第二百八十一條第一項規定，得向他債務人行使求償權，請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。又依同條第二項規定，免責行為人不僅得以自己名義行使求償權，且於求償權範圍內承受債權人之權利，而得當然代位債權人行使其對他債務人之權利。免責行為人行使其固有之求償權及代位行使債權人之權利，均係為同一之目的，屬請求權之競合，免責行為人自得擇一而為行使（最高法院八十四年度台上字第六六九號判決參照）。準此，本件兩造既係訴外人吳清秀向中信商銀借款之連帶保證人，對於主債務人吳清秀積欠中信商銀之借款，應負負擔連帶清償責任，亦即兩造為系爭借款之全體連帶債務人，又因被上訴人清償而使他債務人同免責任後，依民法第二百八十條前段、第二百八十一條規定，選擇不向主債務人吳清秀請求，而逕向同為連帶保證人之上訴人請求償還其分擔額，於法並無不合。是以，上訴人所辯被上訴人應先向主債務人吳清秀求償云云，自無足採。
（二）兩造應分擔清償義務之比例部分：
１、按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，民法第二百八十條前段定有明文。次按連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分。又連帶保證人，雖應與主債務人連帶負清償債務之責任，但並不失其保證債務之固有性質，因此，數人保證同一債務，依民法第七百四十八條規定應連帶負保證責任者，保證人中之一人，因清償致他保證人同免責任時，依同法第二百八十一條第一項規定，該清償之保證人得向他保證人求償之分擔部分，係指保證人間內部分擔之部分而言，保證人與主債務人間則無分擔部分可言（最高法院八十一年度台上字第三八號裁判、八十八年度台上字第一一六九號裁判等要旨可參）。準此，連帶保證人既保證同一債務而應連帶負保證責任，其連帶保證人內部相互間之分擔義務，自應依民法第二百八十條前段規定分擔之。查系爭借款之借款人為訴外人吳清秀，兩造為系爭借款之連帶保證人，此為兩造所不爭之事實，徵諸前揭說明，兩造相互間除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔清償義務，因此本件既無其他規定或約定，是兩造應就吳清秀積欠之借款債務，各分擔二分之一責任，應堪認定。
２、至上訴人以三人互保為由，辯稱各分擔三分之一云云；惟查上訴人所稱之三人互保情形，係指就訴外人吳清秀借款部分，由兩造擔任連帶保證人，而上訴人或被上訴人之借款部分，則由另一造與訴外人吳清秀擔任連帶保證人之意，此為兩造所不爭之事實，並核與被上訴人於原審所提出之借據記載相符，亦即兩造與訴外人分別向中信商銀借款，而由另二人擔任連帶保證人。然查，以訴外人吳清秀及兩造為借款人而各向中信商銀借貸之各筆借款，其主債務人互異，各筆借款之主債務人即借款人各為訴外人及兩造，此為兩造所不爭執；而依前揭說明，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分，換言之，主債務人即借款人就其所借之款項須負全部清償之責，且依民法第七百四十九條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，是以，連帶保證人在向債權人清償後，於無害債權人之利益下，本得向主債務人請求償還其代為清償之全部，並不受民法第二百八十條規定之限制。參諸前述，本件兩造代償借款之主債務人即借款人既為訴外人吳清秀，吳清秀就本件借款原即須負全部清償之責，與兩造間並無分擔部分，僅連帶保證人間相互請求時須受民法第二百八十條有關相互間分擔義務規定之限制，則依前所述，在兩造間沒有特別約定及亦無其他法律規定下，因兩造就系爭保證債務負有連帶責任，且就前開借款之連帶保證人僅為兩造，則兩造相互間即應平均分擔清償義務，亦即應分擔比例為二分之一。上訴人誤認分擔額為三分之一，應係個人之誤解，無足採信。又上訴人在給付被上訴人其內部之應分擔額後，自得就其所清償部分向主債務人即借款人吳清秀求償，併此敘明。
（三）查，借款人吳清秀積欠中信商銀借款共十七萬八千二百七十六元，上訴人代償二萬四千三百六十四元、被上訴人代償十五萬三千九百一十二元等情，為兩造所不爭執，並有兩造提出之代償證明書共四份附卷足憑，應認真實。本件基於前述，兩造就對造之代償額應依法分擔二分之一，核算兩造之應分擔額為八萬九千一百三十八元（000000÷2=89138），上訴人扣除已代償額二萬四千三百六十四元後，尚應分擔六萬四千七百七十四元（00000-00000=64774），而被上訴人代償十五萬三千九百一十二元，已逾其應分擔額，即就兩造內部關係而言，被上訴人所清償之六萬四千七百七十四元（000000-00000=64774）部分，係屬上訴人尚應分擔額，而因被上訴人清償結果，致上訴人免除遭中信商銀求償之責，被上訴人自得依民法第二百八十一條第一項之規定，向上訴人請求償還應分擔之六萬四千七百七十四元，從而，被上訴人訴請上訴人償還應分擔額在六萬四千七百七十四元及自支付命令送達翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，於法未合，應予駁回。
（四）按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。查，本件被上訴人依法向上訴人請求償還應分擔之六萬四千七百七十四元及遲延利息，為有理由，已如前述，且查兩造不爭執未約定計算遲延利息之利率，亦查無其他法律可據，是依上開法條規定，應以年息百分之五計算遲延利息。從而，被上訴人請求遲延利息部分，在六萬四千七百七十四元自支付命令送達上訴人翌日即九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，於法相合，應予准許，至逾此部分之利息請求，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第二百八十一條第一項規定，請求上訴人給付六萬四千七百七十四元及自九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，超過部分之請求，為無理由，應予駁回。
是以原審判決命上訴人給付超過六萬四千七百七十四元及該部分金額自九十一年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決就此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，至原審就未逾上開部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴人上訴猶執前詞，指摘原審判決此部分亦屬不當，即屬無據，應予駁回上訴。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，均與判決結果無影響，爰不一一予以論列，附此敘明。
七、結論，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B審判長法官李承訓~B法官謝永昌~B法官黃美文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官洪木志中華民國九十二年六月三十日~F0~T40附表：計算書┌─────────┬───────────────┬──────────────────┐│項目│金額（新台幣）│備註│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│第一審裁判費│八百四十六元│有原審卷附繳款收據一紙為證│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│第一審送達費用│二百九十二元│有原審及支付命令卷附郵票收付計算書可││││憑（214+78=292）│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│合計│一千一百三十八元│846+292=1138│└─────────┴───────────────┴──────────────────┘┌─────────┬───────────────┬──────────────────┐│項目│金額（新台幣）│備註│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│第二審裁判費│一千二百六十九元│有本院卷附繳款收據一紙為證│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│第二審送達費用│二百七十七元│有本院卷附郵票收付計算書可憑│├─────────┼───────────────┼──────────────────┤│合計│一千五百四十六元│1269+277=1546│└─────────┴───────────────┴──────────────────┘