臺灣雲林地方法院101年度訴字第209號民事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第209號民事判決

裁判日期：民國102年01月17日

裁判案由：給付借款

臺灣雲林地方法院民事判決101年度訴字第209號原告 吳仲警 訴訟代理人 洪秀一 律師被告 許英 和訴訟代理人 吳聰億 律師上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國102年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、被告與證人即被告兒子 許世豪 共同向原告借款新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款），應各負擔全部之清償責任，被告提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○號、地目田、面積751.31平方公尺、權利範圍728分之289及同段1202地號、地目田、面積4,328.68平方公尺、權利範圍4408分之980土地（上開二筆土地以下簡稱系爭土地），及其上未保存登記建物，門牌號碼為雲林縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○○號建物1棟作為擔保，惟被告迄未清償，其供擔保之土地復遭訴外人即第一順位抵押權人 蔡志清 聲請貴院拍賣中，為確保系爭借款債權，核有取得執行名義之必要，為此，依據消費借貸之法律關係，請求被告給付借款，並聲明：⒈被告應給付原告200萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、若鈞院認為本件尚無充足之證據足以證明被告有授權證人許世豪出面代理其向原告借款之事實，惟按民法第169條之表見代理，代理人本係無代理權，因本人有表見授權之行為，足使交易相對人正當信賴表見代理人之行為，為保護交易安全，始令本人應負授權人之責任。準此，所謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言，非謂所無權代理之法律行為不得成立表見代理。盜蓋印章之行為雖屬不法，該盜蓋行為固不得成立表見代理，然其以他人名義簽發支票借款之行為係法律行為，並無不得成立表見代理之問題（參照最高法院100年度臺簡上字第4號判決）。本件就客觀事實而言，至少被告知悉系爭土地所有權狀、印鑑章為證人許世豪持有中，被告復於為系爭借款而設定抵押權前一天親自向戶政事務所申請印鑑證明後，交由證人許世豪使用，而在為系爭借款設定抵押權前，並已書立同意書，以被告之印鑑章用印其上，交由原告收執等情屬實。則被告上開外觀上之積極行為，足以使原告相信被告有以代理權授與證人許世豪向其借款並提供土地作為擔保之情形，與表見代理之要件相符，被告自應負授權人之責任。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：⒈本件是證人許世豪出面向原告表示其父即被告要借款週轉
，原告要求要有保障才願借款給被告，證人許世豪表示被告會先出具同意書將其名下之房地產提供給原告，出具同意書前會先請領印鑑證明，出具同意書時會一併交付設定抵押權之文件辦理設定。且在此之前，證人許世豪曾拿土地登記簿謄本給原告看，其上並無他人設定抵押權登記，原告始答應並要求證人許世豪也要當債務人，詎料設定抵押權後，才發現在幾天前系爭土地已先設定第一順位抵押權予蔡志清。
⒉系爭土地是被告共有之土地，證人許世豪並無持分，細譯
被告與證人許世豪所共同出具之同意書記載：「立同意書人 許英和 、許世豪茲因需要資金週轉，向吳仲警借款現金新臺幣貳佰萬元整。並同意以『本人』所有下列之不動產提供設定抵押以擔保債權。且該不動產之所有權狀同意暫時由債權人保管，更不得向地政事務所申請補發，否則願負法律責任，迨債務全部清償完畢歸還之…」等語之文義，可知系爭借款係「本人」許英和所借，只因由證人許世豪出面，才一併列名其上，要無疑義，原告自得向被告請求給付全部借款。
⒊倘若認為本件係共同債務關係，屬可分之債，惟依系爭土
地登記謄本及他項權利證明書上「債務人及債務額比例」欄記載；許英和（1分之1）、許世豪（1分之1），亦可認定雙方約定就全部借款債務，被告和證人許世豪各負全部清償責任，依約原告亦得向被告請求給付全部借款。⒋被告雖辯稱：系爭借款與其無關，是證人許世豪向原告借
款云云。然由雲林縣東勢鄉戶政事務所檢送之印鑑證明申請書所示，被告於99年5月18日申請印鑑證明後，隨即於翌日（19）出具同意書及土地、建築改良物抵押權設定契約書供原告辦理設定抵押權登記等情觀之，顯然被告上開答辯與實情有違，純屬卸責之詞，諉無可採。
⒌被告於98年5月間即以同一情況，以自己為債務人，將系
爭土地設定抵押權予蔡志清，作為擔保借款之用，且蔡志清以鈞院100年度司拍字第115號民事裁定及確定證明書聲請查封拍賣系爭土地，被告於100年10月5日即已收受上開拍賣抵押物裁定，已知悉系爭土地由蔡志清聲請裁定拍賣抵押物，若被告不知其土地供設定抵押擔保借款之用，於收受上開民事裁定時，豈有不即時聲明抗告，甚至於開始強制執行後，均未表示異議，亦未提出確認債權不存在或塗銷抵押權之訴，任令系爭土地由法院續行強制執行程序，殊違常理。
⒍證人許世豪與證人即被告配偶 楊阿美 之證述，係與被告事先串供後之說詞，互相齟齬，為不足採。
⒎被告陳稱：因為當初證人許世豪要開7-11便利商店，他說
他要做生意，需要我的土地做抵押，並向我說要印鑑證明等語，足見被告交予證人許世豪系爭土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等物，確係為供作抵押擔保借款之用，被告另抗辯稱係為辦理分割云云，顯係卸責之詞，已不足取。再者，提出土地供設定抵押，無非係在擔保已發生之債務及嗣後發生之債務或將來可能發生之債務，別無他解。而被告於99年5月18日親自申請取得印鑑證明後，即交由證人許世豪併同其所有之所有權狀、印鑑章等於翌日提出申請辦理抵押權設定登記，連同同意書，均足以證明確有委託證人許世豪借款之事實，原告本於借貸之法律關係，據以請求被告返還借款及利息，自屬有據。
二、被告之答辯：
㈠、系爭借款與被告無關，是證人許世豪向原告借款，同意書上被告之姓名並非被告所簽，印章亦非被告所蓋，都是未經被告同意而辦理。
㈡、被告之印鑑章及所有權狀都是由證人楊阿美所保管，證人許世豪未經被告同意，假借欲辦理土地協議分割之名義，向證人楊阿美拿取所有權狀及印鑑章，又向被告宣稱辦理土地協議分割後欲拿土地設定抵押權予訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商），以經營便利商店，要求被告到戶政事務所辦理印鑑證明，俟取走上開文件後卻未辦理分割，反而向原告借貸並設定抵押，依卷內所附之同意書顯非被告本人簽名亦可證明。
㈢、證人許世豪並未表示要以被告之名義共同向原告借款200萬元，因被告不識字，所以未於系爭土地設定抵押權予原告後為反對之意思表示。
㈣、倘若被告有向原告借款，或委託證人許世豪向原告借款，則證人許世豪每次向原告借款時所簽立之本票，原告當會如本次同意書一樣，要求證人許世豪也在本票上簽被告之姓名，或要求證人許世豪在本票上蓋被告之印章才是。且在99年5月25日設定抵押權前，證人許世豪至少已向原告借了5筆款項，至少簽發5張本票，原告皆未要求證人許世豪亦須在本票上簽被告之名字或蓋被告之印章，即便在設定抵押權之後又陸續借了9筆款項，簽發9張本票，原告亦皆未要求證人許世豪為上開行為，可見系爭借款僅存在於證人許世豪與原告之間，被告對借款根本毫不知情。再者，原告所借出款項，並無證據流向被告處，原告亦供稱從未與被告接觸，未曾將錢交給被告。而原告亦無被告委託辦理借貸之委託書或委任代理書等，依原告與被告皆住同村莊，雙方住處僅距約200公尺，原告為何不曾至被告住處向被告求證？系爭借款實僅存在於證人許世豪與原告間而已。
㈤、證人 黃建雄 證稱：「當天我就幫他們做設定的資料，許世豪他說要自己辦…」，然證人黃建雄是原告所委請之代書，而證人許世豪並非專業代書，豈會稱由其自己辦理設定，實乃因證人黃建雄怕以後會出事，故不敢當本件抵押權設定之代理人，應可認定證人許世豪證述同意書是在原告住處簽的，被告印章是由證人黃建雄所蓋，足堪採信。
㈥、按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年臺上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。又關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，為其前提要件，不得徒憑曾將印章交付之事實，即認除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所訂立之保證契約等法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院70年臺上字第657號判例、93年度臺上字第2196號判決）。本件證人許世豪未經被告之同意，假借欲辦理土地協議分割之名義，向證人楊阿美拿取系爭土地所有權狀及被告之印鑑章，又向被告謊稱欲辦理變更設定抵押權予統一超商，要求被告到戶政事務所辦理印鑑證明，竟持以向原告借款設定抵押等情，業經證人許世豪、楊阿美證實，故不得以證人許世豪拿取被告之印鑑章、印鑑證明等物，即謂被告應負表見代理之授權人責任。況原告亦自承在證人許世豪向其借貸之過程中均未與被告接觸，亦即被告從未表示就借款部分授權由證人許世豪辦理，何能謂被告有表見代理之事實。
㈦、答辯之聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地為被告所有。
㈡、被告於99年5月18日向雲林縣東勢鄉戶政事務所申請印鑑證明。
㈢、系爭土地於99年5月25日設定最高限額240萬元抵押權予原告。
四、得心證之理由：本件之爭點為：被告是否授權證人許世豪向原告借款200萬元，並約定由被告與證人許世豪各負全部清償責任？被告是否應負表見代理之授權人責任？茲分別論述如下：
㈠、有關被告是否授權證人許世豪向原告借款部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證，係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年臺上字第887號、17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張證人許世豪代理被告向原告借款200萬元之事實，為被告所否認，則依上開舉證責任分配原則之說明，原告自應就被告授與代理權予證人許世豪向其借款之事實，負舉證之責任。
⒉原告固提出同意書及土地、建築改良物抵押權設定契約書
及他項權利證明書為證（見支付命令卷第2-4頁），然被告否認同意書上被告之姓名及印文為其所簽、所蓋，陳稱：當初許世豪在開7-11便利商店，他說他要做生意，需要我的土地設定抵押，並向我說要印鑑證明，我的印鑑章及所有權狀是我太太保管，因為我的土地是持分的，許世豪騙我太太說拿這些文件要辦理分割，我太太才將所有權狀及印鑑章交給許世豪，許世豪向原告借錢並以系爭土地設定抵押供擔保，未經我的同意等語。經查，由雲林縣東勢鄉○○○○○於0000000000000000000000000號函所檢送之印鑑登記證明申請書及委任書上被告本人之簽名與同意書上所書寫之被告姓名相比較（見本院卷第14、30頁），可明顯看出同意書上「許英和」之姓名並非被告本人所簽。至於同意書上被告之印文與印鑑證明上被告之印文相符，固可證明該印章為被告所有，惟證人許世豪於本院101年8月9日及101年10月16日言詞辯論 期日 均到庭證稱：同意書上「許英和」之姓名是我所簽，印章已忘記是我蓋的還是代書蓋的，同意書是在原告家裡簽的，當時有我、原告及代書在場，被告不知道我要以他的名義向原告借錢，借錢的事都是我一人出面與原告接洽，錢是我借的，我沒有向原告說是被告要借錢，因為我向原告借的錢已超過原告要借我的額度，原告要求我提供擔保品給他設定，是原告要求我要列被告的姓名，因為土地是被告的。系爭土地的所有權狀及印鑑章是我母親拿給我的，我向我母親說該土地要辦理分割，所以我母親就把上開文件交給我。印鑑證明是我父親去申請的，因為我在經營7-11便利商店，我父親還有另外一筆土地設定給統一超商，所以他都會申請印鑑證明放在家裡等語（見本院卷第55頁背面至57頁正面、第109頁正面至110頁正面），證人楊阿美亦到庭證稱：系爭土地的所有權狀及被告的印鑑章平時都是我在保管，上開土地所有權狀及印鑑章是我交給許世豪，因為土地要辦理分割需要用這些文件，許世豪沒有跟我說要拿土地去借錢等語（見本院卷第58頁背面至59頁正面），可證同意書上被告之印文並非被告所蓋，被告對證人許世豪以系爭土地供擔保向原告借款之事，並不知情。再佐以證人許世豪確曾因經營7-11便利商店而以被告所有之另一筆土地設定抵押權予統一超商之事實，有統一超商（101）統超字第1220號函在卷可稽（見本院卷第138頁），則被告因相信證人許世豪向其謊稱7-11便利商店需要土地設定抵押，須申請印鑑證明等情為真，因而申請印鑑證明交予證人許世豪，亦難逕以遽認被告申請印鑑證明之目的，係為辦理抵押權設定登記以供擔保系爭借款債權。又同意書上雖記載：「…同意以『本人』所有下列之不動產提供設定抵押以擔保債權…」等語，然因該同意書之內容係證人黃建雄依據原告陳述製作，並非證人黃建雄依據兩造之合意內容製作，自無從據以認定系爭借款確係被告所借。另證人黃建雄雖證稱：許世豪拿這些文件到原告家告訴原告說他爸爸同意他拿這些土地設定借錢，許世豪說他爸爸要借錢等語（見本院卷第73頁背面），但此均係證人許世豪片面所述，證人黃建雄亦證實整個設定過程中，其從未與被告接洽，故證人黃建雄之證詞亦無法證明被告授與代理權予證人許世豪之事實。是原告所提出之同意書、系爭土地於99年5月25日設定最高限額240萬元抵押權予原告之事實及證人黃建雄之證詞，均不足使本院相信原告主張被告授權證人許世豪向其借款200萬元之事實為真，此外原告復未提出其他證據證明，自難認定原告上開主張為真正。再參以原告自承其從未與被告見面或接洽，借款都是交給證人許世豪，利息亦係向證人許世豪收取，且每次借錢時都是由證人許世豪簽發本票交予原告收執等情（見本院卷第157頁背面至158頁正面），然倘若系爭借款之借款人為被告，何以被告從未出面，且由證人許世豪簽發本票以為擔保？又同意書於99年5月19日簽立前，證人許世豪就曾簽發本票向原告借錢，此亦足佐證被告辯稱系爭借款是證人許世豪所借，證人許世豪將系爭土地設定抵押權予原告之事實，其不知情等語，應堪採信。
⒊雖證人許世豪就其證述開設第二家7-11便利商店時用現金
供擔保，嗣其欲以系爭土地設定抵押換回現金，所以才辦理分割等情，與統一超商函覆稱證人許世豪經營之二家7-11便利商店原皆為提供現金60萬元擔保，嗣又分別於93年6月及96年11月改以不動產設定抵押權之情形有別，且證人許世豪就同意書究是否在原告住處簽訂、簽訂時原告及證人黃建雄是否在場等情，所述與證人黃建雄不一致。惟本院審酌，同意書上被告之姓名顯然不是被告本人所簽，已如前述。而同意書上被告之印文是否證人許世豪所盜蓋、設定抵押權之事被告是否知情，乃攸關證人許世豪是否涉及刑事偽造文書等罪嫌，然證人許世豪二次到庭作證時均明白表示同意書上被告之印文並非被告所蓋，被告對設定抵押權借錢之事並不知情，其此部分之證述應堪憑信，否則不會甘冒刑事罪責而為上開陳述。至於上開與統一超商函覆內容不一致之情形，可能是因時間久遠，記憶錯誤，或因根本就無辦理分割之事，是證人許世豪向證人楊阿美及被告謊騙，既非事實，所為陳述難免會有前後不一致之情形。另與證人黃建雄證述內容不相符部分，由系爭抵押權設定登記係原告委託證人黃建雄辦理，惟證人黃建雄卻未親自送件而推由證人許世豪送件之不合理情形，足見證人黃建雄之證述應有所隱瞞而非全然可信。因此，不能僅因證人許世豪之證述內容有部分與事實不合，或與證人黃建雄之證詞不符，即遽認被告確有委託證人許世豪出面向原告借款之事實。
⒋另證人楊阿美證述系爭土地所有權狀及被告之印鑑章平時
由其保管，因證人許世豪向其陳稱要辦理分割，所以才將上開物品交予證人許世豪等情，與被告及證人許世豪證述之情節相符，其證詞亦應足採信。原告徒以證人楊阿美於98年間將所有權狀及印鑑章交予證人許世豪，證人許世豪於99年間才將上開文件交還證人楊阿美，交還時證人楊阿美卻未詢問其土地分割辦理之結果為何，有違常情，而認證人 楊美阿 之證詞不實在，為不足採。
⒌再者，蔡志清對被告聲請拍賣抵押物裁定，與原告對被告
提起給付借款訴訟，是不同之二件事，前者只能就設定抵押權之系爭土地聲請強制執行，後者如果獲得勝訴判決則可對被告之所有財產聲請強制執行，法律效果顯然不同。被告未對蔡志清聲請拍賣抵押物之裁定或強制執行之聲請為抗告或異議，其理由多端，尚難因此即推認被告知悉證人許世豪以其名義向原告借款之事。況被告陳稱因證人許世豪確曾向蔡志清及原告借款，故其願意讓蔡志清及原告拍賣系爭土地受償，但因其並未向原告借款，所以才對原告之支付命令聲明異議等陳述，並無悖於常理。因此，亦無從僅憑原告未為抗告及異議，即為不利於被告之認定。⒍綜上所述，原告未盡舉證責任，無從認定原告主張被告授
權證人許世豪向原告借款之事實為真，從而，原告以被告授權證人許世豪向其借款為由，請求被告返還借款，核屬無據。
㈡、有關被告是否應負表見代理之授權人責任部分：⒈按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人
者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為前提要件。所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院40年臺上字第1281號判例、
100年度臺上字第596號判決、70年臺上字第657號判例意旨參照）。
⒉經查，系爭土地所有權狀、被告之印鑑章及印鑑證明等文
件，依被告上開所述，既係證人許世豪向被告宣稱所經營之7-11便利商店需要土地設定抵押，須申請印鑑證明；及向證人楊阿美宣稱系爭土地要辦理分割，被告及證人楊阿美始將上開文件交予證人許世豪。且原告自承其從未與被告見面或接洽，每次借款都是交給證人許世豪，利息亦係向證人許世豪收取，還款也是由證人許世豪給付，證人黃建雄亦證稱其受託辦理設定抵押權之過程中，其從未與被告接洽過（見本院卷第73頁正面），可見被告從未向原告表示就借款部分授權由證人許世豪辦理，係證人許世豪與原告私下為借款及設定抵押權之行為，則證人許世豪所為之代理借款及設定抵押權之行為，顯非在被告曾經表示授予其代理權之範圍內，再由被告之行為表示以代理權授與證人許世豪，且本件被告並無任何具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與證人許世豪之事實，自不得徒憑被告有將印鑑證明交予證人許世豪，及證人許世豪持有系爭土地所有權狀、印鑑章之行為，或被告於收受蔡志清之拍賣抵押物裁定及強制執行聲請後，未為抗告或異議，即推認被告對於證人許世豪以被告名義向原告借款之行為，應負表見代理之責任。
五、從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付200萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年1月17日
民事第三庭法官蔡碧蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月17日
書記官廖錦棟