臺灣彰化地方法院107年度訴字第643號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院107年訴字第643號刑事判決

裁判日期：民國108年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決107年度訴字第643號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告宋志陽選任辯護人蔡德倫律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第1803號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑伍年。
犯罪事實
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣他人；又甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品外，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經許可，不得轉讓。甲○○明知甲基安非他命禁止販賣、轉讓他人，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉家興 1次；又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予葉家興1次。
二、嗣因彰化縣警察局和美分局調查葉家興販賣毒品案件，對葉家興持用之門號0000000000行動電話執行通訊監察，並前往法務部矯正署彰化監獄借訊甲○○，而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定
（一）本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第81頁），檢察官於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且均經本院審理時依法調查，亦具證據能力。
（二）按通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限。」經查，本件附表編號1、2犯罪事實經實施通訊監察，其通訊監察對象為購買及受轉讓毒品之葉家興所使用之門號0000000000行動電話，並非被告，然業經檢察官向法院聲請審查認可，並經本院以106年12月14日彰院曜刑吉106聲監可10
9字第1060044486號函以其通訊監察取得其他案件之內容與實施通訊監察之案件具關連性而認可（見偵卷第157、
110頁），揆諸前揭規定，其通訊監察譯文自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人葉家興於警詢及偵查中之證述（見偵卷第83、166、167頁、第183頁反面）大致相符，並有通訊監察譯文（見偵卷第11至14頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第63至65頁）、本院106年聲監字第202號、
106年聲監續字第248號通訊監察書（見偵卷第103至10
8頁）、彰化縣警察局和美分局和警分偵字第1060028171號函、彰化地檢署民國106年12月11日 彰檢玉 和106聲監
538字第57413號函、本院106年12月14日彰院曜刑吉10
6聲監可109字第1060044486號通訊監察認可通知書(見偵卷第109、157、110頁)，足認被告之任意性自白與事實相符。
（二）又按販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。經查，被告於本院審理供稱，其向上手買甲基安非他命然後轉賣，其可獲得一些毒品施用等語。參以被告與葉家興並非至親好友，且購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，堪認被告就附表編號1所示犯行主觀上應有販賣甲基安非他命之營利意圖無訛。
（三）從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）本案被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告及證人等雖於警詢、偵查中陳述其等販賣、轉讓之物係「安非他命」，惟目前國內發現者，都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊【一】第282頁、第292頁、第293頁），是被告及證人等，雖曾迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，並經警詢、檢察官筆錄所引用，惟此僅係一般口語習用之稱呼，一般人多未能區辨而逕泛稱為安非他命，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，是本院認定由被告所轉讓、販賣者，均應係甲基安非他命而非筆錄所載之安非他命，合先敘明。
（二）甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第
1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於104年12月2日修正公布之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項規定所訂定之標準，或成年人轉讓甲基安非他命予未成年人、明知為懷胎婦女而轉讓甲基安非他命，經依同條例第8條第6項或第9條加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第2041、6393號判決意旨參照）。本案被告就附表編號2所示犯行供稱其與葉家興是好友，故該次免費提供毒品予葉家興吸食，衡諸一般施用者之施用劑量，當不致達淨重10公克。而本案既無積極證據可資證明被告轉讓甲基安非他命達淨重10公克，自無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑；又葉家興為成年人，亦非懷胎婦女，自無依同條例第9條加重其刑之情形，故應優先、一體適用藥事法規定。
（三）核被告所為：
1.就附表編號1所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.就附表編號2所示之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無所謂持有禁藥甲基安非他命之低度行為為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在可言；然甲基安非他命仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，其轉讓甲基安非他命部分雖應依藥事法論處，但持有部分仍係違反毒品危害防制條例第11條第2項，依法應予論處（最高法院98年度台上字第5362號、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1123號判決意旨參照），惟其轉讓前持有「第二級毒品」甲基安非他命之低度行為，應為轉讓「禁藥」之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）刑之加重減輕事由
1.被告前因施用毒品案件，經本院分別以100年度訴字第1515號判決處有期徒刑10月確定、100年度訴字第1530號判決處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定、101年度訴字第118號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。嗣上開3案再經本院以102年度聲字第668號裁定合併定應執行有期徒刑2年10月確定，並與先前所餘殘刑9月30日接續執行，於104年7月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且考量被告前因施用毒品案經判處罪刑執畢，當知毒品使人沉淪之危害甚大，仍於執畢出獄後，猶為使自己享有施用毒品之利益，而成為供毒者，使施用毒人口可取得毒品施用，擴大毒害範圍，足徵毒品案之罪刑執行，無法對被告產生相應感受，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認有加重最低本刑必要，故俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.被告於偵查及審判中對於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱（即附表編號1所示部分），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告就販賣第二級毒品犯行部分，有刑之加重、減輕之事由，爰均依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕其刑）。
3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。經查，本案被告雖供述其毒品來源為綽號「 阿奇 」之男子，惟依警員之職務報告書、彰化地檢署彰檢玉和107偵1803字第1079012972號函（見本院卷第159、155頁），均未因被告之供述查獲上手，自難認本案有因被告之供出而有查獲其他正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
4.再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。本案被告辯護人雖為被告辯護略以：本案被告患有家族性遺傳腦部疾病，並因此領有殘障手冊，有長期憂鬱症之傾向，且其僅販賣2級毒品1次，如以自白減刑後之法定本刑3年6月刑度以上相繩，實有情輕法重之疑，請考量被告疾病、犯罪所生損害、犯罪動機程度及將來賦歸社會之可能，依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第69、70頁）。依被告身心障礙鑑定報告，被告雖患有重度憂鬱病而持有輕度身心障礙手冊，然被告之行為經前揭減刑後，尚難認有何宣告法定最低度刑後仍過重、客觀上足以引起一般人之同情之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知甲基安非他命危害甚大，且經政府宣導並查緝甚嚴，竟為圖降低自身施用毒品之成本，鋌而走險為本案上開販賣犯行，或任意無償交贈甲基安非他命予他人，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，更助長毒品及禁藥流通，且被告為本案犯行時，其另案即本院105年度訴字第789號案件所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，甫於106年4月20日宣判。被告本案2次犯行，分別於該另案宣判前及尚未確定前為之，實應嚴懲，復考量被告就本案犯行自始均坦承不諱，犯後態度良好，量刑應予相當減讓，暨斟酌其自陳國中畢業，曾經擔任水泥工、賣3C產品，未婚，沒有小孩，入監前與其母同住，其母無工作，靠低收入戶補助生活，須由其扶養，其兄有精神疾病、其弟現入監服刑，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、
2主文欄所示之刑，併定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查，本案被告自陳附表編號1犯行實際所得之金額為新臺幣（下同）1千元，並未扣案，應於附表編號1該次犯行之犯罪所得宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告犯附表編號1所示之罪所用之SONY廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），均未經扣案，然為被告與葉家興為如附表編號1所示販毒犯行聯絡所用，是應依法於附表編號1所示犯行項下宣告沒收。並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（三）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。本件被告犯如附表編號2所示之罪用以聯絡之未扣案SONY廠牌手機1支，為被告所有，應依法於附表所示犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。惟其聯絡時所使用之門號0000000000號SIM卡1枚，雖供犯罪所用，然非屬被告所有，自無從於該犯行項下宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項。
本案經 李秀玲 提起公訴，檢察官陳立興到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官張琇涵法官范馨元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月31日
書記官許原嘉附表┌─┬────┬─────┬─────┬──────┬───────────┬───────────────┐│編│交易對象│聯絡時間│交易時間│交易地點│交易方式│主文││號│││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼───────────────┤│1│葉家興│106年4月│106年4月│彰化縣秀水鄉│先由甲○○以行動電話門│甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯││││26日下午4│26日下午5│馬興國小附近│號0000000000號與葉家興│，處有期徒刑肆年陸月。││││時30分許至│時許│某民宅外│使用之行動電話門號0937│未扣案之SONY廠牌行動電話壹支（││││43分許│││237998號聯絡交易事宜，│含門號0000000000號│││││││再由甲○○於左列時間、│SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹│││││││地點販賣1,000元之甲基│仟元，均沒收，於全部或一部不能│││││││安非他命予葉家興，葉家│沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││││興收受後當場給付價金1,│額。│││││││000元予甲○○，以此方││││││││式完成甲基安非他命之交││││││││易1次。││├─┼────┼─────┼─────┼──────┼───────────┼───────────────┤│2│葉家興│106年4月│106年4月│彰化縣伸港鄉│先由甲○○以行動電話門│甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有││││18日下午4│18日下午5│福安宮媽祖廟│號0000000000號與葉家興│期徒刑壹年。││││時22分、43│時許。││使用之行動電話門號0937│未扣案之SONY廠牌行動電話壹支沒││││分許。│││237998號聯絡後，再由宋│收，於全部或一部不能沒收或不宜│││││││志陽於左列時間、地點，│執行沒收時，追徵其價額。│││││││無償轉讓禁藥甲基安非他││││││││命（無證據證明淨重達10││││││││公克以上）供葉家興施用││││││││，以此方式完成轉讓禁藥││││││││甲基安非他命1次。││└─┴────┴─────┴─────┴──────┴───────────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。