臺灣高等法院臺南分院101年度上字第54號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第54號民事判決

裁判日期：民國101年10月30日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第54號上訴人 馬啟智 訴訟代理人 楊長岳 律師被上訴人元大商業銀行股份有限公司法定代理人 顏慶章 訴訟代理人 吳信賢 律師
黃俊諺 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年1月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第950號）提起上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:㈠伊於民國（下同）82年間，擔任其父 馬福壽 向保證責任台南市第六信用合作社（下稱台南六信）借款新臺幣（下同）240萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人，並提供所有坐落臺南市○區○○○段409之4、409之11、409之
71、409之72等地號土地及其上建號2247號、門牌號碼為臺南市○區○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭土地及建物）設定存續期間自82年8月23日至112年8月23日止、擔保債權金額288萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣馬福壽於92年8月12日死亡，而台南六信於95年間為被上訴人所合併，債權轉由被上訴人承受；伊於96年3月下旬向被上訴人所屬開元分行（即原台南六信建國分行）洽詢清償暨塗銷抵押登記事宜，詎被上訴人告以因尚有訴外人戴 馬碧玉 借款由馬福壽為連帶保證人之870萬元債務待償，要求上訴人除清償系爭債務餘額200餘萬元外，尚需代償該保證債務70萬元始願塗銷系爭抵押權登記，上訴人認該保證債務非系爭抵押權擔保範圍因此拒絕；伊為突顯其不合理，遂要求增貸，被上訴人以因已有呆帳產生無法再做增貸為由予以拒絕。惟伊仍陸續清償系爭債務，至100年3月僅餘160餘萬元，上訴人雖仍認為被上訴人要求顯不合理，為免訟累，向被上訴人表示願代償該保證債務60萬元以塗銷系爭抵押權登記，被上訴人仍堅持96年4月間原議，亦即須伊代償70萬元方願塗銷；惟伊設定系爭抵押權之真意僅為擔保系爭借款，並不包括馬福壽對 戴馬碧玉 之保證債務，系爭債務嗣經伊於同年4月29日清償完畢，則系爭抵押權所擔保之債權已不存在。被上訴人雖持設定契約書「其他約定事項」主張系爭抵押權擔保之範圍，尚包括該保證債務在內；惟「約定事項」係被上訴人於辦理同類抵押權設定案件時共同使用之條款，為定型化契約，其所記載之擔保範圍即「票據、借款、墊款、保證及其他債務，並包括其利息、遲延利息、損害賠償及其他相關費用」等，明顯逾越上訴人之擔保責任，係加重上訴人責任之約定，伊當時尚在大學就讀，根本無法了解其內容，此種約定依社會交易常情實顯不公，是依民法第二百四十七條之一規定，此部分之約定應屬無效。被上訴人既不願再對伊增貸，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，即已確定不再發生，伊自得請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷。㈡且按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。…四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。…」民法第八百八十一條之十二第一項第二款、第四款分別著有明文。被上訴人於96年3月時對上訴人增貸要求，已明示拒絕，符合上開規定，而使系爭抵押所擔保之債權額確定。則系爭抵押權所擔保之債權額既已於96年3月下旬確定，而上訴人隨後於100年4月29日清償其中200餘萬元，故系爭抵押權擔保債權之額度僅餘70萬元，伊願再清償70萬元，被上訴人即應將系爭抵押權登記予以塗銷等情。因求為判決：⒈先位聲明：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。⒉備位聲明：被上訴人應於上訴人給付70萬元後，將系爭抵押權登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：①原判決廢棄；②如上開起訴聲明之判決）。
二、被上訴人則以：㈠兩造於82年間辦理系爭抵押權設定登記時，所約定之抵押權擔保債務範圍包括「上訴人及訴外人馬福壽對本行在本金最高限額以內現在及將來所負之票據、借款、保證、損害、賠償等暨其他一切債務…之清償」，此見「其他約定事項」即明。嗣後馬福壽於系爭抵押權存續期間內（82年8月23日至112年8月23日）之87年間擔任訴外人戴馬碧玉向台南六信借款870萬元之連帶保證人，上開借款現餘374萬8,466元未能受償，此一保證債務仍為系爭抵押權擔保效力所及，故於此保證債務未獲全部清償前，上訴人不得向被上訴人主張塗銷系爭抵押權登記。㈡上訴人簽約時業已成年，依前開約定事項文義，並無任何使上訴人無從認識或未能理解之情事，縱上訴人簽約當時未詳細審閱，亦係上訴人漠視自己權益；且上訴人自承於簽約尚在大學就讀，以其年紀何來資力購置房屋，系爭房地顯係由上訴人父母購買後登記其名下，系爭房地既非上訴人購買，則以系爭房地擔保實際出資者之債務，並無不利益，是本件並無民法第二百四十七條之一之顯失公平之情事。再者，系爭其他約定事項雖為被上訴人經營金融業務與不特定人訂立契約之用之定型化契約條款，但該約定事項既依最高限額抵押權之「特性」、「特徵」而制定，顯並未因此加重債務人或第三人之負擔，亦無使之拋棄權利或限制其行使權利而陷入無法預測風險之不利益存在。訴外人馬福壽所負之保證債務，仍屬上述其他約定事項之範疇。㈢依民法第八百八十一條之十二第一項第二款之立法理由可知，倘設定最高限額抵押權契約之當事人已達成「確定系爭抵押權擔保之原債權」之合意，且該合意具有使原債權不繼續發生之效果，始得謂符合本款「因其他事由，致原債權不繼續發生」之要件。上訴人於96年3月間及100年3月間雖曾向伊申請(要約)塗銷系爭抵押權，伊未同意，並另向上訴人提出其他條件要求，惟上訴人未同意及履行，致兩造間之意思表示未達一致，自難認其請求塗銷系爭抵押權之意思表示，發生確定原擔保債權之效力；且無上訴人曾向伊要求繼續借款增貸遭拒之事。系爭抵押權所擔保債權既尚未確定，又無民法第八百八十一條之十二所定抵押權確定事由，上訴人遽以清償部分款項為停止條件，請求被上訴人應於其給付70萬元後，塗銷系爭抵押權登記云云，洵非有據等語，資為抗辯；答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人於82年間擔任其父馬福壽向台南六信借款240萬元之連帶保證人，並提供其所有坐落臺南市○區○○○段409之4地號、409之11地號、409之71地號、409之72地號土地及其上同段建號2247號（門牌號碼為臺南市○區○○路○○○巷○○號）建物設定存續期間自82年8月23日至112年8月23日止、擔保債權金額288萬元之最高限額抵押權；嗣馬福壽於92年8月12日死亡，其生前並擔任訴外人戴馬碧玉於87年10月12日向台南六信各借款727萬元、143萬元（合計870萬元）債務之連帶保證人；上開借款經台南六信聲請法院強制執行受償後，尚餘374萬8,466元未為清償。嗣台南六信經行政院金融監督管理委員會於94年12月1日核准與復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行）合併，並由復華銀行概括承受台南六信之資產與負債；復華銀行嗣更名為元大商業銀行股份有限公司（即被上訴人）等情，為兩造所不爭，並有借據、土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證書、戶籍謄本、行政院金融監督管理委員會94年12月1日金管銀(六)字第09460011110號函、復華銀行公司變更登記表等影本附卷足憑（見台北地院訴字卷第7頁以下、原審卷第19頁以下、第31頁以下），堪信屬實。
四、就上訴人先位之訴部分：㈠上訴人雖主張伊設定系爭抵押權之真意係為擔保系爭借款，
並不包括馬福壽對戴馬碧玉之保證債務，上訴人對於系爭抵押權設定契約書所附之「其他約定事項」並不知悉，兩造間就系爭抵押權亦擔保馬福壽其他保證債務並未達成合意。又系爭其他約定事項係被上訴人於辦理同類抵押權設定案件時共同使用之條款，為定型化契約，其所記載之擔保範圍即「票據、借款、墊款、保證及其他債務，並包括其利息、遲延利息、損害賠償及其他相關費用」等，明顯逾越上訴人之擔保責任，係加重上訴人責任之約定，依民法第二百四十七條之一規定，此部分之約定應屬無效云云。經查：
⒈兩造為設定系爭抵押權而簽立之土地、建築改良物抵押權設
定契約書所附系爭「其他約定事項」已載明：「不動產抵押權設定人（以下簡稱立約人）今向保證責任台南市第六信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保（以下簡稱借款人）對貴社在本金最高限額以內現在及將來所負之票據、借款、保證、損害、賠償等暨其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用之清償，…」等詞，同時抵押權設定契約書之訂約人，亦載明債務人為馬福壽、義務人兼連帶保證人為上訴人；上訴人並不否認上開約定書及抵押權設定契約書均為伊及其父所親自簽署（見原審卷第58頁）。是兩造已就系爭抵押物擔保之債務範圍包括借款人（即馬福壽）將來所負之保證債務在內，約定明確。上訴人事後爭執其不清楚「其他約定事項」所載之內容，且主張其父馬福壽非系爭設定契約當事人而否認系爭抵押權擔保範圍，包括其父馬福壽為戴馬碧玉所為保證之債務在內，顯無可取。
⒉按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第二百四十七條之一定有明文。由前述規定內容可知，雖係附合契約，仍須有前述四款情形之一且顯失公平者，始得依前述規定認屬無效。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則其就同一基礎關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬常態，設定抵押權後，是否發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，故當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍，是否可認為加重他方當事人之責任、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。
⒊查系爭「其他約定事項」乃被上訴人前身台南六信為經營金
融業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約，此為上訴人所不爭執，自有民法第二百四十七條之一規定之適用。該約定事項已載明係擔保「票據、借款、保證」等債務，其擔保之對象明確，且係以較其他約定條款為大之字體列於系爭其他約定事項首段，並無任何使上訴人無從認識或理解之情事，尚不致令上訴人負擔不可預測之債務；又基於契約自由原則，借款人向金融業者提出借款之要約，金融業者並無強制承諾之義務，依一般金融業實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，金融業者所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自金融業者獲得融資，而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書，擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權，或擬提供何種價值之抵押物，最高限額抵押權之存續期間等等，於簽約前均任由當事人自由決定，而上訴人於簽訂系爭約定事項時，既未約定抵押權擔保之範圍僅限於系爭借款，故亦不生任意擴大上訴人責任之問題，尚難遽指有單方面加重上訴人之責任或其他重大不利益而顯失公平之情事；而系爭房屋係上訴人之父馬福壽所贈與，設定系爭抵押權時上訴人尚在大學就讀，其對事情之經過並不甚瞭解，為上訴人所是認（見本院卷第82頁以下），則系爭土地及建物所以提供設定抵押向台南六信借款240萬元，顯係其父馬福壽（借款人）所主導，則馬福壽事後再為其妹戴馬碧玉（即上訴人之姑母）向台南六信借款870萬元之連帶保證人，而為系爭抵押權擔保效力所及，自難認係屬債務人事先而不可預測之風險。上訴人就此依民法第二百四十七條之一規定認應屬無效云云，自無可取。
㈡綜上，兩造約定抵押權設定事項既約明系爭抵押權之擔保範
圍及於馬福壽對台南六信所負之保證債務，且此一約定，並無民法第二百四十七條之一所定之無效原因，則馬福壽為戴馬碧玉擔任連帶保證人之保證債務，係於系爭抵押權存續期間即82年8月23日至112年8月23日間所發生，自為系爭抵押權擔保範圍所及。故系爭抵押權所擔保之系爭借款債權雖據上訴人清償完畢，惟系爭抵押權存續期間既尚未屆至，自仍對當時已存在之債權或其後發生之債權繼續存在，且訴外人馬福壽為戴馬碧玉擔任連帶保證人所負之保證債務，尚有部分債務未為清償，業如前述，則上訴人以系爭抵押權所擔保之債權已全部清償為由，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬無據，應予駁回。
五、就上訴人備位之訴部分：㈠按最高限額抵押權雖於我國實務上行之有年，然係於民法物
權編於96年3月28日修正公布、96年9月28日施行增定第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定時，始將其要件、效力予以明文化。同年9月28日施行之民法物權編施行法第十七條則規定：「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」因此，現行民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七規定，除上開除外規定外，仍有溯及適用之效力，合先敘明。
㈡次按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日
，並得於確定之期日前，約定變更之。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。…四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。…」民法第八百八十一條之四第一項、第八百八十一條之十二第一項第一、二、四款分別著有明文。又增訂之民法第八百八十一條之五第一項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人得隨時請求確定其所擔保之原債權。」，其立法意旨謂：「當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期間者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398條之19第1項規定，於第一項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求。」而最高法院66年台上字第1097號判例意旨為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。…此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，…。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。…。」參照上開民法修訂之立法理由，可知現行民法第八百八十一條之五第一項規定，顯係「最高限額抵押權契約未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約」此實務見解之明文化；故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第八百八十一條之四規定相同之功能。查本件系爭抵押權為有約定存續期間之最高限額抵押權，已如前述；上訴人以系爭抵押權未有原債權確定期日之約定，主張依民法第八百八十一條之五第一項規定確定擔保債權，惟依前開說明，系爭抵押權在依民法物權編施行法第十七條規定溯及適用現行法規時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之期日，而民法第八百八十一條之五第一項僅於未約定確定期日之最高限額抵押權始有適用，系爭抵押權既已有存續期間之約定，自無從依民法第八百八十一條之五第一項規定隨時請求確定其所擔保之原債權。
㈢上訴人於本院雖又以被上訴人於96年3月時對上訴人要求增
貸，明示拒絕，符合上開民法第八百八十一條之十二第一項第二、四款之規定，而使系爭抵押所擔保之債權額確定。系爭抵押權所擔保之債權額既已確定，上訴人隨後於100年4月
29日清償其中200餘萬元，故系爭抵押權擔保債權之額度僅餘70萬元，伊於清償70萬元後，被上訴人即有塗銷系爭抵押權之義務云云；惟此為被上訴人所否認，證人即上訴人請求塗銷系爭抵押權之被上訴人銀行經辦人 黃聖欽 亦到庭證稱：其印象中並無上訴人有向被上訴人銀行申請增額貸款之情事；則上訴人據以主張系爭抵押債權已因上開事由而確定一節，已嫌無據。況且，縱使如上訴人主張系爭抵押債權已發生確定效果，惟依前開（先位之訴部分）說明，其抵押債權之範圍仍應包含馬福壽之系爭保證債務在內，該借款經台南六信聲請法院強制執行受償後，尚餘374萬8,466元未為清償（見原審卷第39頁民事強制執行金額計算分配表）。上訴人謂系爭抵押債權因伊於100年4月29日清償其中200餘萬元，而僅餘70萬元，亦非有據。
㈣至於上訴人雖曾分別於96年3月及100年3月間向被上訴人申
請塗銷系爭抵押權並表示願以清償60萬元之保證債務作為塗銷之條件，惟被上訴人則以須代償戴馬碧玉之債務70萬元及清償馬福壽先生於開元分行正常案件之借款本息後始可塗銷抵押權回應。被上訴人並於100年3月正式函復上訴人應自申請日起兩個月依約履行，否則協議失去效力，其得依原契約條件繼續對債務人訴追，有上訴人不爭之函件影本在卷足憑（見原審卷第71頁）；惟上訴人並未於上開期限內履行，且明示拒絕（見臺北地方法院訴字卷第18至20頁之存證信函），足見兩造並未就此達成協議，亦不因此發生抵押債權確定之情事。則上訴人以其願清償70萬元之保證債務為條件，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記云云，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人先後位之訴所為主張均不足採；則其先位聲明：請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；及備位聲明：被上訴人應於伊給付70萬元後，將系爭抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年10月30日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月31日
書記官李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。