裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第125號民事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第125號上訴人 沈德坤
沈德惠 沈德政 沈淑芬 共同訴訟代理人 陳豐裕 律師被上訴人 林純君 訴訟代理人 張名賢 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人等對於中華民國101年5月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第573號），提起上訴，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠訴外人即上訴人等之被繼承人沈𡍼氷於民國（下同）八十
五年四月十八日以自己為債務人，將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積344.6平方公尺、權利範圍全部之土地（重測前為新港東段新港東小段329地號土地、面積345平方公尺，下稱系爭土地）設定一般抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保債權總額新臺幣（下同）4,800,000元（下稱系爭抵押債權），並由訴外人 沈威廷 （即沈𡍼氷之子）擔任連帶債務人。嗣被上訴人以系爭抵押債權之清償期屆至未受償為由，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請拍賣抵押物裁定，取得臺南地院八十六年度拍字第二八四五號裁定及確定證明書，並以之為執行名義（下稱系爭執行名義），於八十七年間聲請由臺南地院民事執行處（下稱臺南民執處）以八十七年度執字第六五０號執行事件拍賣系爭土地，經依法公告拍賣，因無人應買，視為撤回結案；嗣被上訴人復於一百年一月十日再以系爭執行名義，聲請由臺南民執處以一百年度司執字第三八二六號執行事件，查封拍賣系爭土地，現執行程序尚未終結。惟系爭土地雖設定有系爭抵押權，但並無系爭抵押債權存在；因沈𡍼 氷本 欲向被上訴人借款4,000,000元作為建屋資金，先設定系爭抵押權予被上訴人為擔保，然被上訴人並未交付上開借款予沈𡍼氷或沈威廷，故系爭抵押債權並不存在。而訴外人沈𡍼氷已於九十九年十一月十三日去世，上訴人等及訴外人沈威廷均為沈𡍼氷之繼承人，其中沈威廷於一百年三月十八日拋棄繼承，上訴人等為限定繼承。
㈡ 爰本 於強制執行法第十四條第二項、民法第七百六十七條規定之法律關係，提起本件債務人異議之訴，求為判命：
被上訴人不得執系爭執行名義對上訴人等為強制執行；被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣上訴人等聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人主張代清償 詹裴琳 借款債權，其中二筆為八十五
年六月二十八日180,000元、八十五年八月六日l,000,000元，則於八十五年四月十三日設定系爭抵押權時，既無該筆1,180,000元之債務存在，何來擔保4,771,000元之債務。又於原審判決兩造不爭執事項5已載明：「沈𡍼氷曾於八十四年五月十日將系爭土地設定一般抵押權登記予詹裴琳，擔保債權總金額1,500,000元，存續期間自八十四年五月五日至八十五年五月四日止，清償日期為八十五年五月四日。嗣後業於八十五年三月二十五日塗銷上開抵押權設定登記在案。」即積欠詹裴琳之債權早已清償，才會於八十五年三月二十五日塗銷該抵押權登記。則被上訴人所稱分別於八十五年六月二十八日匯款180,000元、八十五年八月六日匯款1,000,000元予詹裴琳，與清償沈威廷積欠詹裴琳之債務，就時間上觀察並無關連。
㈡原判決以被上訴人確曾於八十五年三月十八日、八十五年
三月二十七日自其所有萬通商業銀行分別提領1,3000,000元、2,111,000元之現金，並參酌證人 林秀燕 證述，而採信被上訴人之主張。惟按證人林秀燕係被上訴人之姐，彼此為手足至親，所為證詞難期公正，有偏頗之虞。況依林秀燕之證述，亦未提及八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日被上訴人有將現款交付沈威廷，更何況八十五年三月之事迄今已十餘年，依常理林秀燕亦不可能記得上述情形。若真有八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日借款之事，為何無任何本票、借據？㈢原判決另認被上訴人於八十六年間聲請拍賣抵押物，沈威
廷或沈𡍼氷於訴訟及於強制執行程序中均未曾提出異議。惟沈𡍼氷為老年人並無足夠之法律知識，是否得因當時沈𡍼氷未提訴訟解決，就認為有積欠被上訴人4,800,000元之債務，不無可議。另證人 蔡玲雅 之證述實有違常情，原判決之採證顯違經驗法則。
㈣依被上訴人所提收據載明金額4,800,000元，若真有協議
擔保清償4,771,000元之事，為何沈𡍼氷、沈威廷並未在借據上簽名、蓋章？被上訴人亦未要求其二人於借據上簽名、蓋章，原審法院認設定抵押是擔保清償4,771,000元而非另外借款，實違常理。況如上所述，依被上訴人之主張八十五年四月十三日設定抵押時，被上訴人對沈𡍼氷、沈威廷並無4,771,000元之債權，何須設定擔保4,800,000元之抵押權。
㈤被上訴人在原審提出系爭本票，欲證明對沈𡍼氷、沈威廷
有4,800,000元之債權，而系爭本票所載發票日為八十四年四月十三日，是八十五年四月十三日填載時，誤植日期為八十四年四月十三日。惟不論是八十四年四月十三日或是八十五年四月十三日，依被上訴人所主張之相關證據，當時被上訴人對沈威廷、沈𡍼氷並無4,800,000元之債權，足見簽發系爭本票只是單純配合辦理抵押權設定，並非沈𡍼氷、沈威廷承認有積欠被上訴人4,800,000元。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人不得執系爭執行名義對上訴人等為強制執行。⑶被上訴人應將系爭土地由臺南市白河地政事務所八十五年白地字第三二一０號收件，於八十五年四月十八日完成之抵押權設定登記，予以塗銷。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠系爭抵押權設定時間為八十五年四月十三日，清償期為八
十六年四月十二日，核與沈𡍼氷、沈威廷為共同發票人所簽發之系爭本票票載付款日八十六年四月十二日相符，堪認兩造確約定應於八十六年四月十二日清償。至沈𡍼氷、沈威廷共同簽發之系爭本票發票日，之所以倒填日期為「八十四年」四月十三日，係因系爭抵押權擔保之債權範圍包含於八十四年間由沈威廷、沈𡍼氷向詹裴琳之抵押借款一百五十萬元，要由被上訴人代償；詹裴琳乃先於八十五年三月二十五日以清償為原因塗銷其對系爭土地之抵押權；然沈威廷、沈𡍼氷當時並未實際清償，而係約由被上訴人代為償還；此由被上訴人分別於：⑴八十四年八月二日、同年十一月一日各以支票支付九萬元予詹裴琳；於八十五年三月二十五日詹裴琳之抵押權塗銷後，再於八十五年六月二十八日、同年八月六日分別匯款十八萬元、一百萬元予詹裴琳清償，有支票存根及匯款單可證。⑵被上訴人持有前由沈𡍼氷、沈威廷向詹裴琳借款而交付之面額一百五十萬元之本票正本（原審卷第124頁），如非由被上訴人代為清償，詹裴琳豈會將該本票交付被上訴人收受。況且詹裴琳於原審已證稱：沈𡍼氷、沈威廷向渠之抵押借款，係由被上訴人代償等語明確。依上，可證沈𡍼氷、沈威廷原積欠詹裴琳之抵押借款債務，係由被上訴人承擔並代為清償；因此於八十五年四月十三日設定系爭抵押權予被上訴人供擔保，而系爭本票才記載發票日為「八十四年」四月十三日，以示系爭抵押權擔保之債務係包含「於八十四年間沈𡍼氷、沈威廷二人向詹裴琳之抵押借款，嗣由被上訴人承擔清償責任。」雖上訴人另辯稱：系爭本票之發票日「八十四年」四月十三日之「八十四年」為誤載，惟除無證據證明外，且依經驗法則，當時時序已至八十五年四月間，早經過年度交替達四個月，並過了農曆年，書寫習慣已熟習於書寫「八十五年」，豈有可能再誤載為「八十四年」之理。又沈𡍼氷於八十四年間提供系爭土地設定抵押而向詹裴琳借款，為上訴人等不爭執之事實， 渠等復 無法舉證證明渠等或沈𡍼氷、沈威廷已清償積欠詹裴琳之抵押借款債務，且僅被上訴人有清償並支付予詹裴琳之證據，足證沈𡍼氷、沈威廷對於詹裴琳之借款債務，確由被上訴人承擔並清償，因此設定系爭抵押權予被上訴人。
㈡關於系爭抵押權除承擔沈𡍼氷、沈威廷前向詹裴琳借款之
清償外，另被上訴人於八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日自萬通銀行各提領一百三十萬元、二百十一萬一千元，借予沈威廷並交付完畢，並經證人即被上訴人之胞姐林秀燕於原審證稱：林純君有交付該款項予沈威廷，在場有沈威廷、及其友人等語。雖沈威廷辯稱：其固曾陪同上訴人去提款，但係林純君要交給 葉清海 之款項云云；然依上開證據可證，上開提款確與沈威廷有關，且沈威廷確有陪被上訴人前往提款。
㈢按沈威廷（原名 沈德聖 ）身為公務員，卻常對外舉債，不
斷以系爭土地供擔保設定抵押向外借款，並以「借新款還舊債」之方式為之，此觀系爭土地之登記謄本即明；而當時沈威廷與被上訴人間為男女朋友關係，沈威廷係透過被上訴人向友人詹裴琳借款；嗣未能償還，而約由被上訴人承擔及代償，乃設定系爭抵押權予被上訴人，並簽發系爭本票供擔保。嗣被上訴人以系爭執行名義聲請法院強制執行，而沈威廷、沈𡍼氷均未異議而接受法院查封拍賣，或欲透過保險清償債務，足認系爭抵押權及所擔保之債權確實存在，即係雙方於會算清償金額，協議以四百八十萬元向被上訴人清償。上訴人等之辯解，與事實不合，亦與經驗法則不符。
二、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠訴外人沈𡍼氷於八十五年四月十八日以其為義務人兼債務
人，將其所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積344.6平方公尺、權利範圍全部之土地（重測前為新港東段新港東小段329地號土地，即系爭土地）設定四百八十萬元之一般抵押權（即系爭抵押權）予被上訴人，並由訴外人沈威廷擔任連帶債務人。
㈡依抵押權設定契約書所載，系爭抵押權存續期間自八十五
年四月十三日至八十六年四月十二日，清償日期為八十六年四月十二日，期間內無利息及遲延利息之約定，惟約定逾期清償者，自逾期日起按每千元日息一元計算違約金；有系爭土地登記第二類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記簿、台南市白河地政事務所一百年五月二十四日所登字第1000003498號函及所附八十五年四月十五日收件白地字第3210號抵押權設定登記案書件為證（見原審卷第41至50、52、70至77、125至130、220頁）。
㈢沈𡍼氷與沈威廷並共同簽發發票日為八十四年四月十三日
、到期日為八十六年四月十二日、面額四百八十萬元、票據號碼078337號之本票一張（下稱系爭本票），交付被上訴人收執，有系爭本票影本為證（見原審卷第69、124頁）。
㈣被上訴人於八十六年間向臺南地院聲請裁定拍賣抵押物，
經臺南地院以八十六年度拍字第二八四五號裁定准予拍賣系爭土地，並於八十六年十二月二十六日確定。嗣被上訴人於八十七年間執以聲請臺南民執處以八十七年度執字第六五０號強制執行拍賣系爭土地；嗣因無人應買，視為撤回。
㈤被上訴人再於一百年間以上開拍賣抵押物裁定為執行名義
，聲請拍賣系爭土地，現由臺南地院以一百年度司執字第三八二六號強制執行中，尚未終結；有上開拍賣抵押物裁定及其確定證明書、並經本院調取臺南地院一百年度司執字第三八二六號卷查明無訛（見原審卷第10至14頁）。㈥訴外人沈𡍼氷已於九十九年十一月十三日去世，上訴人等
四人及訴外人沈威廷均為沈𡍼氷之繼承人，其中沈威廷於一百年三月十八日拋棄繼承，上訴人等四人則為限定繼承，有戶籍謄本在卷可稽，並經本院調取臺南地院一百年度司繼字第六六號、第一０五號民事卷查明無訛。
㈦又沈𡍼氷曾於八十四年五月十日將系爭土地設定一般抵押
權登記予訴外人詹裴琳，擔保債權總金額一百五十萬元（存續期間自84年5月5日至85年5月4日止，清償日期為85年5月4日），嗣於八十五年三月二十二日以清償為由，塗銷上開抵押權設定登記，有該部分抵押權設定及塗銷之土地登記簿影本為證（見原審卷第12頁）。
㈧被上訴人曾陸續於八十四年八月二日、八十四年十一月一
日、八十五年六月二十八日、八十五年八月六日以交付支票或電匯方式交付詹裴琳九萬元、九萬元、十八萬元、一百萬元，總計一百三十六萬元，並有被上訴人之萬通商業銀行支票簿、匯款單等文件影本為證（見原審卷第117至133頁）。
㈨被上訴人曾於八十五年三月十八日、八十五年三月二十七
日自其所有萬通商業銀行長春分行所申設之帳戶（000-000-0000000-0）各提領現金一百三十萬元、二百十一萬一千元，合計三百四十一萬一千元，有萬通銀行存摺明細在卷可佐（見原審卷第121至122頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人等之被繼承人沈𡍼氷與被上訴人間，是否有系爭抵
押權、債務存在？㈡上訴人等依民法第七百六十七條規定請求塗銷系爭抵押權
設定登記，於法是否有據？㈢上訴人等依強制執行法第十四條第二項規定，就原審法院
一百年度司執字第三八二六號強制執行事件，提起債務人異議之訴，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、關於上訴人等之被繼承人沈𡍼氷與被上訴人間，是否有系爭抵押權、債務存在部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法訴訟法第二百七十七條定有明文。主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第四百七十四條第一項及第四百七十八條前段分別定有明文。而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院85年度台上字第856號、91年度台上字第2578號、92年度台上字第1971號判決參照）。準此，本件上訴人等以系爭抵押債權不存在為由請求塗銷系爭抵押權登記，及請求被上訴人不得持系爭執行名義對上訴人等為強制執行，而否認有收到系爭借款；惟被上訴人主張有金錢借貸關係存在，即應就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任；又被上訴人雖無法提出直接證據，然若其所提出之間接證據，足以證明客觀事實，並得以推認某事實存在，亦非法所不許。
（二）查系爭抵押權顯係於八十五年四月間經沈𡍼氷、沈威廷與被上訴人達成協議，由被上訴人承擔沈𡍼氷、沈威廷前積欠訴外人詹裴琳之抵押借款，並由被上訴人借貸款項予沈𡍼氷、沈威廷，金額合計為4,771,000元，乃於八十五年四月十三日設定金額為四百八十萬元之系爭抵押權供擔保；茲敘明如下：
㈠被上訴人主張系爭抵押權設定原因，係沈𡍼氷、沈威廷
於八十四年間曾向詹裴琳借款1,500,000元，由伊代為清償1,360,000元；另沈𡍼氷、沈威廷於八十五年共同向伊借款3,411,000元，合計4,771,000元。嗣雙方於八十五年四月十三日協議由沈𡍼氷提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，且由沈威廷擔任連帶債務人，並共同簽發系爭本票作為擔保等語。經查，被上訴人主張代為清償詹裴琳1,360,000元部分，有其分別於八十四年八月二日、八十四年十一月一日、八十五年六月二十八日、八十五年八月六日以交付支票或電匯方式給付詹裴琳九萬元、九萬元、十八萬元、一百萬元，總計一百三十六萬元之萬通商業銀行支票簿、匯款單等文件影本在卷可證（見原審卷第117至133頁）。另被上訴人於八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日自其所有萬通商業銀行長春分行所申設之帳戶（000-000-0000000-0）各提領現金一百三十萬元、二百十一萬一千元，合計三百四十一萬一千元，有其於萬通銀行存摺明細在卷可佐（見原審卷第121至122頁）。
㈡另據證人詹裴琳於原審到庭結證稱：被上訴人與沈威廷
為男女朋友，八十四年左右被上訴人及沈威廷與其約在林森北路的餐廳，表示因為沈威廷有塊地向錢莊借的利息很高，希望其可以借款1,500,000元給沈威廷，經其同意，當時雙方有約定每月二分利，其也一直都有拿到利息，其是拿現金1,500,000元給沈威廷，確切地點是在他們的住處還是在代書那裡，其不太記得，可能是先拿錢去他們住處後，再一起去代書那裡辦理抵押擔保。是以沈𡍼氷名下在台南的土地設定抵押，後來經過快一年，因為沈威廷沒有錢還，被上訴人覺得很抱歉，就陸續還其本金及利息，有時用現金、有時用匯款交付，最後被上訴人完全結清上開債務，所以其還有拿一張票給被上訴人，也有塗銷抵押權，後來抵押權人換成被上訴人等語在卷（見原審卷第169至170頁）。參以沈𡍼氷名義之系爭土地，確曾於八十四年五月十日設定一般抵押權予詹裴琳，擔保債權總金額1,500,000元，存續期間自八十四年五月五日至八十五年五月四日止，清償日期為八十五年五月四日，嗣後業於八十五年三月二十五日以清償為原因塗銷上開抵押權設定登記；又被上訴人曾陸續於八十四年八月二日、八十四年十一月一日、八十五年六月二十八日、八十五年八月六日分別以支票票款或匯款方式交付詹裴琳九萬元、九萬元、十八萬元、一百萬元，總計1,360,000元等情，並為兩造不爭執事實；再者，被上訴人亦持有發票人為沈𡍼氷、發票日期為八十四年四月二十八日、到期日為八十四年五月十日、面額1,500,000元之本票，有該本票影本（見原審卷第124頁）在卷足證。依上，觀諸證人詹裴琳所述之借款金額、時間、與上開本票、抵押權設定登記及塗銷等事項所載大致相符，且就借款數額、利息、有無擔保及清償、受償方式等節已證述明確；縱其對於部分細節部分無法清楚描述，此或係因借款時間距今已十多年，記憶難免因年代久遠而模糊，自不能以此否定證人詹裴琳證詞之可信度。復觀諸被上訴人主張之最後還款日即八十五年八月六日，又與上開本票簽發日即八十四年四月二十八日，相隔一年多，且被上訴人提出之八十四年八月二日、八十四年十一月一日支票存根上均有註記：「沈付詹利」或「替じん（即「沈」之日文）開給詹兌」（見原審卷第118至120頁），而以上開支票存根所載之日期及金額為三月份90,000元，可推知每月利息應有30,000元，亦核與證人詹裴琳所述每月二分利相符【計算式：1,500,0002％＝30,000】以觀，堪認沈威廷因無力清償於八十四年四月二十八日向詹裴琳借貸之1,500,000元，遂由被上訴人向詹裴琳承諾代為清償上開借款債務，承受詹裴琳對沈威廷之債權，且被上訴人業已給付詹裴琳1,360,000元而清償上開債務完畢等情，應為可信。是被上訴人主張因其代沈威廷清償欠詹裴琳之借款債務，而對沈威廷取得1,360,000元債權等語，尚非虛妄。
㈢又證人沈威廷於原審結證稱：其本人沒有直接向詹裴琳
借錢，如果有借錢，可能是被上訴人用其之名義去借的，借來的錢也是被上訴人自己用掉的；之前其會簽本票讓被上訴人去調錢，數量已經忘了，不只一張，其也不清楚於八十四年有無開過本票給詹裴琳，要看到本票才知道；詹裴琳從來沒有親自拿錢給他，其與詹裴琳沒有熟到這種程度；如果詹裴琳有借款1,500,000元，也是被上訴人出面向詹裴琳借的，但他知道這筆錢後來已經還了，後來因為清償，抵押權也已經塗銷；且因被上訴人家中經濟負擔很重，所以被上訴人開銷都是其支出，若其本身沒有錢支付，就會開票讓被上訴人去向他人借錢，後來好像因為票期到了，這件有無開票給詹裴琳或開了什麼票，他也不記得，印象中為了給詹裴琳保障，好像有設定抵押，但後來因清償完畢，詹裴琳部分已經塗銷；他不知道是拿那一塊地設定抵押，但是拿他父親的土地設定抵押；至於有無與詹裴琳去過代書事務所，因時間過太久，其已忘記了；1,500,000元本票（指原審卷第124頁）是否其之前簽的，他也忘掉了；他有透過被上訴人向別人借過錢，但這麼久，已經忘記詳細的經過等語無訛在卷（見原審卷第86至87、174至175頁）。由上開證述可知，證人沈威廷已自承有透過被上訴人向他人借款，且沈威廷既會簽發本票交付被上訴人做為借款擔保，也曾提供沈𡍼氷土地設定抵押擔保。依此，徵諸常情及一般經驗定則，如沈威廷與詹裴琳間並無任何借貸往來，沈威廷豈會甘冒發票責任之風險，甚至將與借貸無關係之其父沈𡍼氷所有之系爭土地提供設定抵押擔保予交情不足之詹裴琳，卻又不清楚借款當時詳細經過之理？其證詞與常理不符，且就關鍵之處避重就輕，應屬迴避之詞，尚難採信；而此則益徵被上訴人所述，並非無據。
㈣再據證人林秀燕（即被上訴人之姐）於原審結證稱：被
上訴人與沈威廷之前為男女朋友，在八十二年至八十五年間，被上訴人為了沈威廷多次向他人借款，像是跟其借過一百四十多萬元、向詹裴琳借過一百多萬元，再將貸得款項轉借給沈威廷；八十五年間被上訴人陸續借給沈威廷好幾筆款項，其中比較大筆的是一百多萬元，隔一個禮拜又借二百多萬元；八十五年過完農曆年後的某日白天，其因為正好到萬通商業銀行長春分行辦理匯款等事宜，曾剛好看到被上訴人在提領現金，而不是用電匯的方式，沈威廷當時也有在場，其當時就知道被上訴人提領現金是要借給沈威廷的，有將被上訴人拉到旁邊奉勸阻止，但當時被上訴人沒有說什麼；之後還有一次在家中開設的名象咖啡店中，其看到沈威廷從紙袋拿出現金，數了幾十萬元交給他朋友，那應該是沈威廷在還錢，因為其有聽過沈威廷在外賭博，不知是否為賭債；沈威廷向被上訴人借款數額總共約有四百多萬元，包含一百多萬元、二百多萬元，還有向詹裴琳調的一百多萬元，至於向其借款的一百四十多萬元已經清償；被上訴人怕家人擔心，沒有將借款原因講的很具體，好像是說沈威廷在外有欠債，且有筆是沈威廷他們老家要用，不知道是否沈威廷父親有拿土地設定抵押等語在卷（見原審卷第140至145頁）。經核與被上訴人所陳：提領現金時沈威廷都跟她一起到銀行，第一次一提領現金出來，他當場直接交給沈威廷1,300,000元，第二次提領現金也是當場給沈威廷，他說其中1,500,000元或1,600,000元要給他父親蓋房子，其他部分在咖啡簡餐店由沈威廷還錢給他朋友等情（見原審卷第88頁），已相互一致；參以被上訴人確曾於八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日自其所有萬通商業銀行長春分行帳戶各提領現金1,300,000元、2,111,000元，共計3,411,000元，有萬通銀行存摺明細在卷可佐（見原審卷第121至122頁），復為兩造不爭執；而證人沈威廷於原審亦結證稱：確曾陪同被上訴人到萬通銀行長春分行提領現金，但當時是被上訴人欲將借款交付 葉青海 ，被上訴人說拿了一、二百萬元給渠，渠沒有印象；在民國八十幾年當時渠擔任台北市環保局掩埋場組長，每月薪水有七萬多元等語（見原審卷第87、175頁），復有沈威廷名片在卷可證（見原審卷第133頁）以察，衡情沈威廷當時既為有正當工作之公務員，倘被上訴人提領現金之目的並非為順道交付沈威廷借款之便利考量，而僅為交付他人之借款，為何需要沈威廷在銀行營業時間並為其之上班時間，特地抽空陪同被上訴人前往提領現金？可見沈威廷證稱：被上訴人提領之款項係借予第三人云云，已與常情不相符合，且係因其與被上訴人間有利害關係，證詞有所隱瞞所致。因之被上訴人主張其於八十五年三月十八日、八十五年三月二十七日曾各交付1,300,000元、2,111,000元（共計3,411,000元）予沈威廷及沈𡍼氷，且係借款等語，亦非虛妄，而堪採信。
㈤雖上訴人等否認被上訴人上開所述，即於八十五年三月
間並未在咖啡簡餐店，沈威廷有向被上訴人拿取任何款項等語。經本院傳喚證人 陳賢龍 到庭證稱：其認識沈威廷，林純君有見過面並不太熟；與沈威廷沒有金錢或生意上往來；認識沈威廷時沈威廷是公務員，好像是台北市環保局一個幹部；林純君是沈威廷帶她出來與我吃飯，介紹說他們是男女朋友。我當時不知道林純君是做什麼工作；八十五年三月二十七日林純君主張有提領二百十一萬一千元交給沈威廷，是在咖啡廳交付給沈威廷，這件事情我不清楚，在那段時間我沒有和沈威廷、林純君見面過；八十五年這段期間我和沈威廷已經失聯沒見過面，最近見面是在最近一、二年在五股工業區見到面等語（見本院卷第61至62頁），參酌上開證言，雖陳賢龍否認有向沈威廷取款之情事，惟沈威廷是否與陳賢龍有借貸關係並不能執為沈威廷在外並無欠負債務之論據；再者，事隔多年，證人記憶或有落差，亦屬人情之常。因之，自尚不能採為有利上訴人等之認定。
㈥次查沈𡍼 氷確 有於八十五年四月十八日以自己為債務人
兼義務人，將其所有之系爭土地設定系爭抵押權，以擔保系爭抵押債權，且由沈威廷擔任連帶保證債務人，並共同簽發系爭本票予被上訴人收執。而依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權存續期間自八十五年四月十三日至八十六年四月十二日，清償日期為八十六年四月十二日，期間內無利息，亦無遲延利息約定，惟約定逾期清償者，自逾期日起按每千元日息一元計算違約金等情，為兩造不爭執事實；且與證人 張勝雄 （即當時承辦抵押設定代書）於原審結證稱：辦理抵押權設定登記當時，沈𡍼氷、沈威廷有在場，並在抵押權設定契約書上簽章，其不記得被上訴人有無在現場，應該雙方都有來；當時辦理抵押權設定登記時，他們直接說要設定擔保債權金額4,800,000元，利息部分從抵押權存續期間八十五年四月十三日至八十六年四月十二日之一年內不算利息，之後違約金就照一般的約定，設定原因其不清楚，當時也沒有看到被上訴人交付借款，其便寫收據給債權人作為之後交付借款時用等語（見原審卷第82至85頁）互核，大致相符。再觀諸張勝雄所寫交付沈威廷之信函及債權收據之文義，亦可知於辦理抵押權設定當時確實無借款之交付，且借款人沈𡍼氷、沈威廷迄今仍尚未於收據簽章，此有八十五年四月二十四日信函及收據（見原審卷第65頁）在卷可考；堪認因沈威廷、沈𡍼氷積欠被上訴人之債務，於八十五年四月十三日辦理系爭抵押權設定登記前，已達4,771,000元（即被上訴人代沈威廷清償詹裴琳借款債務之1,360,000元、借貸於沈威廷及沈𡍼氷之款項3,411,000元），衡情於辦理系爭抵押權設定登記當時，上開4,771,000元債務並無任何土地擔保，而係待被上訴人與債務人沈𡍼氷、沈威廷會算後，辦理系爭抵押權設定登記時，雙方同意以4,800,000元作為系爭抵押債權額供擔保，並簽發系爭本票作為債權證明等語，應屬有據。
㈦又被上訴人因系爭抵押債權清償期屆至未受償，於八十
六年間向臺南地院聲請拍賣抵押物，經臺南地院於八十六年八月二十二日以八十六年度拍字第二八四五號裁定准予拍賣系爭土地，已因沈𡍼氷、沈威廷均未異議而確定。嗣被上訴人旋於八十七年間執系爭執行名義，聲請由臺南民執處以八十七年度執字第六五０號執行事件查封拍賣系爭土地，嗣因拍賣公告無人應買，視為撤回等情，亦為兩造所不爭執。上訴人等固辯稱：沈𡍼氷為老年人並無足夠之法律知識云云。惟查，沈𡍼氷固係十五年次出生之人，於上開拍賣抵押物裁定時已七十一歲，然依其戶籍謄本所載，教育程度為嘉義師專暑期班畢業，曾係青寮國校教員（見本院卷第143頁），並非未受教育且無社會歷練之人；而沈威廷並曾任職台北市環保局掩埋場組長職務（見原審卷第133頁），均為有知識、見識之人，可見渠等確知有系爭抵押債權債務，始未於上開裁定及執行程序中提出異議，洵可認定。上訴人等前揭所辯，尚不可採。況證人蔡玲雅（即被上訴人保險業務員）亦於原審具結證稱：於八十六年間被上訴人致電伊，說有人要買保險，要瞭解保險的事，便約在臺北公司旁的咖啡店與被上訴人、沈威廷與其父親見面，沈𡍼氷老先生有聊到因與被上訴人有借貸金錢往來，想投保死亡保險，受益人想寫被上訴人，用保險金來還錢，當時伊公司回覆保險金最多到三百萬元，且也有費率的問題，也不知道可否通過審核，就算被上訴人願意繳納保費，之後是否可以領到保險金，還要家屬提供死亡證明等相關文件才可領到，所以後來沒有結果等語（見原審卷第172至173頁）；可見沈𡍼氷於系爭抵押權設定登記後至九十九年十一月十三日死亡之前，不僅消極未爭執系爭抵押債權是否存在，更曾積極與被上訴人洽談過債務清償問題，益徵系爭抵押債權應屬存在。
㈧綜合上開事證，並依經驗法則及論理法則觀之，堪認系
爭抵押權設定原因，乃因沈威廷及沈𡍼氷積欠被上訴人債務4,771,000元（即被上訴人代沈威廷清償詹裴琳借款債務所生之1,360,000元、沈威廷及沈𡍼氷之借款債務3,411,000元），雙方遂於八十五年四月十三日協議由沈𡍼氷提供系爭土地設定抵押，且由沈威廷擔任連帶債務人，並由沈𡍼氷及沈威廷共同簽發系爭本票，以作為上開債務之擔保，應堪信為真實。
（三）至上訴人等另主張系爭抵押權設定之原因為沈𡍼氷、沈威廷欲向被上訴人借款4,000,000元，作為建屋資金，然被上訴人並未交付借款，故系爭抵押債權不存在，復質疑被上訴人清償詹裴琳款項之金額，且清償時點，有部分在詹裴琳之抵押權塗銷之後，認為被上訴人給付詹裴琳之款項應與上開抵押債權清償無關，並提出被上訴人及詹裴琳二人，與訴外人 葉興海 間之協議書（見原審卷第180頁）為證等語。惟查，倘確如上訴人等所辯，沈𡍼氷、沈威廷自始未取得借款，何以沈𡍼氷於九十九年十一月十三日去世之前，可容忍於系爭土地上有系爭抵押權負擔？且歷經多年均無提起訴訟請求塗銷系爭抵押權登記？況由系爭土地之登記簿謄本之記載可知，沈𡍼氷自七十九年六月九日取得系爭土地所有權全部後，即於八十二年五月七日以系爭土地供擔保向 周天全 抵押借款一百八十萬元，債務人為沈𡍼氷、沈德聖（即沈威廷），嗣於八十三年十月十八日以清償為原因塗銷該抵押權登記；又即於同日（八十三年十月十八日）以系爭土地供擔保向 周雪貞 抵押借款一百八十萬元，債務人為沈𡍼氷、沈德聖，嗣於八十四年五月十日以清償為原因塗銷該抵押權登記；再於同日（八十四年五月十日）以系爭土地供擔保向詹裴琳抵押借款一百五十萬元，債務人為沈𡍼氷，嗣於八十五年三月二十二日以清償為原因塗銷該抵押權登記；始再於八十五年四月十八日以系爭土地供擔保向被上訴人抵押借款四百八十萬元，債務人為沈𡍼氷、沈威廷（見原審卷第127至130頁），堪認被上訴人稱沈威廷常以系爭土地供擔保「借新債還舊債」應為可採；而此可佐證何以於沈𡍼氷生前，沈𡍼氷及沈威廷可容忍於系爭土地上有系爭抵押權負擔，且歷經多年均無提起訴訟請求塗銷系爭抵押權登記之緣由。而系爭抵押權設定登記距今已超過十六年，且中間曾經沈𡍼氷、沈威廷與被上訴人會算，無法期待被上訴人仍可鉅細靡遺記憶之前借款往來，尚無法以上開借款數額略有所出入據以認定被上訴人主張即屬虛偽；又詹裴琳對系爭土地之抵押權登記塗銷時點與被上訴人實際上清償時點間並無必然關係，如基於被上訴人欲先就系爭土地取得擔保之立場，自可先取得詹裴琳承諾代為清償沈威廷借款債務後，經詹裴琳同意先塗銷上開抵押權登記，待被上訴人取得系爭抵押權設定登記後，再由被上訴人向詹裴琳清償完畢；至上開被上訴人及詹裴琳二人與訴外人葉興海間之協議書，經查該協議書之內容，為第三人興海工程有限公司（負責人葉興海）因該公司之上游廠商巨額跳票，該公司自有資金不足，而向被上訴人及詹裴琳調現，確認其間金額為九百九十八萬六千元之情事，僅能證明被上訴人及詹裴琳與葉興海間有另件借貸關係，顯與本件認定被上訴人與沈威廷、沈𡍼氷間有確有債權債務關係存在無涉。從而上訴人等上開主張，尚不足以推翻被上訴人之系爭抵押債權存在之事實；此外，上訴人等復未提出其他確切證據證明系爭抵押債權不存在，故其抗辯自不足採。
二、就上開兩造爭執事項㈡、㈢之審究：查系爭抵押權之設定，係因沈𡍼氷、沈威廷確有積欠被上訴人共4,771,000元債務，嗣經雙方協議以4,800,000元債權額作為設定抵押之金額以供擔保等情，業經前開論證及認定屬實；上訴人等雖否認有上開情事，然未能舉證證明系爭抵押債權有何清償或消滅事由存在；而系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權既仍存在，原系爭土地之債務人兼設定義務人沈𡍼氷雖已死亡，但已由上訴人等為限定繼承而繼承沈𡍼氷之遺產，自應繼受沈𡍼氷抵押人之地位，於該遺產範圍內負清償責任；即被上訴人仍得本於系爭抵押權人之地位對上訴人等所繼承之系爭土地實行抵押權，此為被上訴人正當法律行為之行使；則上訴人等主張系爭抵押權因所擔保之債權不存在，依民法第七百六十七條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，要無可採；又因系爭抵押債權仍屬存在，上訴人等復未舉證證明有其他得消滅或妨害債權人即被上訴人行使系爭抵押債權之事由，則渠等請求被上訴人不得執系爭執行名義對之為強制執行，亦屬無據。
三、綜上所述，被上訴人就系爭抵押債權確係存在，已如前述，則上訴人等依民法第七百六十七條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記；及以系爭抵押債權不存在為由，依強制執行法第十四條第一項規定請求判決被上訴人不得執系爭執行名義對上訴人等為強制執行，均無理由，不應准許。原審爰為上訴人等敗訴之判決，本院經核，於法並無不合。上訴人等上訴意旨仍執上開情詞指摘原判決不當，求予廢棄，改判准如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、八十五條第二項，判決如主文。
中華民國101年10月30日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月1日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。