裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第353號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭鐘祥選任辯護人張正忠律師
鄧藤墩 律師上訴人即被告 鄭智誠 選任辯護人 鄭明達 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第815號中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第15018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一部分撤銷。
鄭鐘祥犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭智誠犯販賣第二級毒品罪（共貳罪），均累犯，各處如附表一編號2、3「本院判決結果」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即檢察官上訴部分）。
事實
一、鄭智誠前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以83年度上訴字第1797號判處有期徒刑4年確定；於85年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高雄地方法院以85年度訴字第3406號判處有期徒刑5年確定；於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，再經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月確定；復於95年間，因偽證案件，經本院判處有期徒刑3月確定。鄭智誠前開所犯各罪，除違反懲治盜匪條例案件經判處之有期徒刑5年外，其餘各罪經減刑後定應執行刑，並與前開違反懲治盜匪條例案件所處之有期徒刑5年之殘刑接續執行，於96年8月31日縮刑期滿執行完畢。
二、鄭鐘祥、鄭智誠為父子，渠等均明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別以鄭鐘祥所持用之門號0000000000號行動電話、鄭智誠持用之門號0000000000號行動電話與 陳滿慶 聯絡，而分別於附表一各編號所示時間、地點，以各該編號所示之金額、方式，販賣第二級毒品甲 基安非 他命予陳滿慶。嗣警為查緝毒品案件，而就鄭鐘祥、鄭智誠所各持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情，並於101年1月3日持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，分別至鄭鐘祥位於高雄市○○區○○路○○○號6樓之4住處，及鄭智誠位於高雄市○○區○○路○○號3樓住處搜索，並於鄭智誠前該住處扣得與本案無關之NOKIA廠牌銀色行動電話1支（IMEI：
00000000000，含號碼0000000000、0000000000號SIM卡各
1枚）、電子磅秤2臺、夾鏈袋1包、殘渣袋3只、注射針筒1支等物。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）鄭鐘祥、鄭智誠及其等之辯護人爭執證人陳滿慶於警詢之陳述，屬審判外之陳述，不具證據能力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院94年度臺上字第5490號、95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。查證人陳滿慶於警詢所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而其於警詢時，就被告2人有無附表一所示之3次販賣甲基安非他命予伊之行為，與其於偵查中所為之證述，大致相符，則證人陳滿慶於警詢之陳述，就證明被告2人犯罪與否，自未達於不可或缺之程度，而不具「為證明犯罪事實存否所必要者」之必要性，自無證據能力。
二、另檢察官、被告2人及辯護人分別於本院準備程序時，就本判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第94至98頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭鐘祥、鄭智誠矢口否認分別有附表一各編號所示之犯行，被告鄭鐘祥辯稱：伊與陳滿慶通聯之電話，係談論有關六合彩簽注之事，與毒品無關，且伊與陳滿慶是見面才講簽牌號碼，而當天過去找陳滿慶是為向陳滿慶收錢；被告鄭智誠辯稱：是因伊父親鄭鐘祥去臺北，才吩咐陳滿慶來找伊簽牌，伊並沒有賣毒品給陳滿慶各等語。經查：
㈠門號0000000000號行動電話係被告鄭鐘祥所持用，而門號00
00000000號行動電話則係被告鄭智誠所持用；又被告2人確有如附表一各編號所示與證人陳滿慶（持用門號0000000000號行動電話）通聯之情，業經被告2人供陳明確（鄭鐘祥部分見偵卷第117頁、審訴卷第50頁、原審卷第42頁正、反面；鄭智誠部分見偵卷第133頁反面、審訴卷第50至51頁），並經證人陳滿慶結證在卷（見原審卷第92頁正面、第95頁正、反面），是此部分之事實，足堪認定。
㈡又證人陳滿慶分別與被告鄭鐘祥、鄭智誠為上揭通聯，其目
的係為向被告2人購買甲基安非他命之情，業經證人陳滿慶於偵訊時證稱：伊認識鄭鐘祥、鄭智誠，跟他們買過毒品（甲基）安非他命。100年10月14日的4筆通訊監察譯文內容，是伊跟鄭鐘祥的對話，內容是伊要跟鄭鐘祥買（甲基）安非他命1,500元，約在高雄市○○路跟覺民路的7-11，伊總共跟他買過2次，那天只有買1次。因為前2次聯絡不到他，後面伊又繼續打，到下午才聯絡到鄭鐘祥，才交易成功，伊大約跟他買0.26公克多一點，大約0.4公克。100年12月
4日、12月5日通訊監察譯文是伊跟鄭智誠的對話。12月4日那次對話內容是伊要跟鄭智誠買1,000元的（甲基）安非他命，交易地點在鄭智誠家位於陽明路與覺民路那裡的巷口，這次有碰面也有交易成功，伊買了大約0.3公克；12月5日那次對話內容也是要跟鄭智誠買1,000元的（甲基）安非他命，交易地點跟12月4日一樣，都是在他家巷口，這次有碰面並交易成功，伊買大約0.3公克等語（見偵卷第39至40頁）明確。酌以被告鄭鐘祥自陳其與證人陳滿慶係朋友關係（見偵卷第119頁），則證人陳滿慶當無虛構上開不利於被告鄭鐘祥及鄭鐘祥之子鄭智誠之情節，以誣陷渠等令入囹圄之動機及必要，是證人陳滿慶上開於偵訊時所為之證述，難認係屬子虛。 再佐 以被告2人分別於100年10月14日、同年
12月4日、12月5日與證人陳滿慶之通聯內容（被告鄭鐘祥持用門號0000000000號行動電話、被告鄭智誠持用門號0000000000號行動電話、證人陳滿慶持用門號0000000000號行動電話，見警卷第17至18頁）顯示：
⒈附表一編號1所示100年10月14日部分（被告鄭鐘祥代號A
、證人陳滿慶代號B）⑴100年10月14日13時56分42秒
B：我要過去了，差不多15分鐘。
A：你到再打給我就好。
B：我現在要過去了，要77的台號1個，再1個半的。順便過來收錢。
A：我知道，一個1支的，一個0.5就對了。
B：對。
A：好。⑵100年10月14日14時3分27秒
B： 松哥 ，20分才到這裡。
A：沒關係，你到再打給我，你要在那裡坐嗎？
B：對，我在下面那裡坐。
A：你是要在7-11坐還是那裡坐？
B：不要在7-11。
A：對，不要在那裡。⑶100年10月14日14時12分3秒
B： 祥哥 ，過來了。
A：等一下，我再打給你，我在等車，下雨。
B：一支半。
A：我知道，我等一下要過去，我再打電話，你再出來就好。
⑷100年10月14日14時19分18秒
A：沒雨了，我現在騎摩托車過去，差不多6分鐘就到，一樣那裡。
B：好。而由被告鄭鐘祥與證人陳滿慶前開通聯內容綜合以觀，可知
100年10月14日下午，陳滿慶以電話聯絡被告鄭鐘祥欲要「
1個」、「1個半」之「77台號」後，雙方即約定見面地點，陳滿慶並向被告鄭鐘祥表示不要在7-11超商，嗣陳滿慶抵達約定地點後，因天雨，被告鄭鐘祥尚未抵達約定地點，其乃於電話中向陳滿慶表示待其抵達後，再以電話通知陳滿慶「出來」，而陳滿慶於電話仍不忘叮囑被告鄭鐘祥其要「1支半」。之後被告鄭鐘祥於雨停後，即以電話告知陳滿慶，其將騎機車過去，地點則一樣約在「那裡」。
⒉附表一編號2所示100年12月4日部分（被告鄭智誠代號A
、證人陳滿慶代號B）⑴100年12月4日21時50分45秒
B：台號有100的嗎？
A：我在旗後。
B：不然你回來到七賢路就可以了。
A：在旗津，有多遠你知道嗎，明天啦。⑵100年12月4日22時44分34秒
A：喂。
B：啊！連我自己要簽的牌也沒有啊，看有沒有慘。
A：喔。
B：欸！要是有你撥2支賣我啦！
A：沒有啦，就真的沒有，要是有我就。
B：晚上就要坐冷檯了，我。
A：看怎樣，我會打給你啊。
B：好啦！好啦！OK，好。而由被告鄭智誠與證人陳滿慶前開通聯內容以觀，可知陳滿慶於當日21時50分45秒撥打電話聯絡被告鄭智誠要「100之台號」，經被告鄭智誠拒絕後，陳滿慶隨即又於同日22時44分34秒撥打電話予被告鄭智誠，要求鄭智誠撥「2支」賣給伊，經雙方磋商後，被告鄭智誠遂表示其之後會再以電話與陳滿慶聯絡。
⒊附表一編號3所示100年12月5日部分（被告鄭智誠代號A
、證人陳滿慶代號B）⑴100年12月5日11時41分18秒
A：喂。
B：我 阿慶 ，台號的牌出來了嗎?
A：還沒，我剩1支100的而已，都空的，沒那麼多錢，不敢吃。
B：你如果牌不好，人家就不要簽了，那個牌就存了，你那裡剩1支100的牌而已嘛，留給我，我等一下過去拿。
A：好。⑵100年12月5日12時10分44秒
B：我到了。
A：我差不多...
B：5分，好。⑶100年12月5日12時11分12秒
A：到我那裡。
B：對，在你家了。觀之被告鄭智誠與證人陳滿慶前開通聯內容，可知陳滿慶以電話向被告鄭智誠要「台號的牌」，經鄭智誠告以僅餘「1支100」的，陳滿慶仍表示其要，雙方並相約至鄭智誠住處拿取等情，均適可與證人陳滿慶前揭於偵查中所述，其曾分別以電話與被告鄭鐘祥、鄭智誠聯絡，並至雙方相約之地點拿取某物品等語，相互勾稽。復佐以為防免為警查獲並把握開獎時效，現今六合彩簽賭，莫不先由賭客以電話或傳真簽注，罕見有賭客與組頭相約見面簽賭之事，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事項，是被告2人辯稱與證人陳滿慶聯絡見面，均係為陳滿慶簽注六合彩之事，誠與常理有悖。再酌以前開證人陳滿慶與被告2人之通聯中，固提及可能與六合彩有關者之「77的台號1個，再1個半」、「1支半」、「1支100的牌」等語，然均未見證人陳滿慶有何簽注六合彩最重要之選號之舉，雙方即相約見面、取款，亦與常情有違，由之足徵證人陳滿慶上開於偵訊所為證述，要屬信而有徵，被告2人上揭所辯，並無可採。
㈢證人陳滿慶於原審審理時固翻異前詞，改稱其與被告2人前
揭通聯，均係為簽注六合彩之事，惟其此部分所述，並無可採，理由如下：
⒈證人陳滿慶雖於原審證稱：伊簽牌都是向鄭鐘祥簽，當鄭鐘
祥說要去臺北時，鄭鐘祥就說伊要下牌就向鄭智誠下牌，伊拿錢去給鄭智誠，也是有向鄭智誠簽牌等語（見原審卷第95頁）。是依諸常理，證人陳滿慶既僅係於被告鄭鐘祥前往臺北時，依鄭鐘祥所言，改向被告鄭智誠下牌、交錢，則就簽牌金額、簽注方式及簽牌說法自應無差異。惟證人陳滿慶於原審證稱：100年12月4日下午9時50分45秒之通聯譯文中，「台號有100的嗎？」，這句話是我問有無100的，有人要簽台號簽100支，不是我要簽的，我沒有那麼多錢簽等語（見原審卷第96頁正面）；而核此與被告鄭鐘祥於偵訊中稱：「（問：『台號有無100的』何意？就是一支小支的100元的意思。」等語（見偵卷第118頁）、被告鄭智誠於偵查中陳稱：「（問：『台號有100的嗎』何意？）太久了我忘記了，印象中是特尾。」等語（見偵卷第133頁反面），就「台號有無100」究係何指，均有不符，是證人陳滿慶此部分所述，難認為真。
⒉證人陳滿慶於原審又證稱：「（問：100年12月5日上午11
時41分18秒的對話是何意思？）鄭智誠是講說他那裡沒有很多牌，只剩一支100元的，看我要不要簽，我說不是我要簽的，是別人拿錢給我要我幫忙簽的。事實上台號一支是100的，別人要下100支，叫我幫忙問問看，鄭智誠說100元的剩沒幾支，只能簽一支，我說沒辦法，那我不要簽了。」等語（見原審卷第96頁正面），惟依上開100年12月5日11時41分18秒通聯譯文所示，證人陳滿慶與被告鄭智誠對話內容與「100支台號」並無關連，且其2人業於通話中達成見面之合意，證人陳滿慶復已抵達被告鄭智誠住處，有如前述，足見證人陳滿慶此部分所述，並非事實。
⒊證人陳滿慶於原審固又證稱：伊和被告鄭鐘祥簽牌的方式是
用手機打給鄭鐘祥下牌，晚上開牌時看有沒有中，如果伊有中，會告訴鄭鐘祥何時去領錢，沒有特別拿拷貝單，因為伊等互相信任等語（見原審卷第95頁反面至第96頁正面），而苟證人陳滿慶此部分所述為真，其何須如前開100年10月14日與被告鄭鐘祥通聯所示，在其2人甫聯絡簽牌而未開牌之際，即相約見面？又據被告鄭智誠於偵查中供稱：別人簽牌是就在電話中說要簽的號碼，至於錢則是累積到一定數額見面才收等語（見偵卷第133頁反面），則被告鄭智誠與證人陳滿慶更無須如前開100年12月4日、5日通聯所示，連續兩日相約見面之必要，故證人陳滿慶此部分所述之真實性，誠難令人無疑。
⒋就各牌種簽注金額若干，證人陳滿慶於原審本係證稱：簽牌
的金額要看是簽港號或台號，台號大支每支500元，半支25
0元。港號是伊要下多少支，有壹支80元，有壹支85元，不一定，要看誰再做，正常是一支80或85元等語（見原審卷第95頁反面）；惟又改稱：台號一支都是100元等語（見原審卷第96頁反面），前後所述，已有不一。復與被告鄭鐘祥於偵查中供稱：台號是1到100號，大支的一支500元，小支的100元，簽特仔尾（001到999）則是簽一支100元；港號的一支是4,000元，台號的一支是500元，所以一支半港號就是6,000元，台號是750元等語（見偵卷第117至118頁），亦有未符。而苟確如被告2人與證人陳滿慶所言，證人陳滿慶屢有向被告2人簽注六合彩之事，則其等實無就各牌種簽注金額若干所為陳述，差異如此之大之可能，故可見證人陳滿慶此部分所述，並非真實。
㈣證人陳滿慶於原審審理時雖又陳稱：市刑大到我承租的懷安
街住處逮捕我，將我帶到市刑大於鳳山區的總隊，市刑大員警一進去我的住處，就拿了鄭鐘祥的圖給我看，並跟我說「你現在所吸食的安非他命是否向鄭鐘祥購買？」，我說「我沒有跟他買」，市刑大的警員告訴我，如果我不指認是向鄭鐘祥購買毒品，我就不能回去，當時我本來是不理會，但警員說「如果不指認是他，就不能回去，法院會給你收押」，我會害怕，我就敷衍了，不然刑警很兇，就拿了一包東西說「如果不指認是鄭鐘祥，這包就算你的，你就不能回來」，在我會怕的情況下，只好向警員說「我是向鄭鐘祥購買毒品」。市刑大員警一直要我指認他們，我也沒有辦法，當時有一位警員在問筆錄，而警員提到鄭鐘祥和鄭智誠，我當時聽到這兩個人，我好像都認識，我沒辦法，警員說「只要叫我指認鄭鐘祥及鄭智誠就可以回去」，我在旁邊聽，我跟警員敷衍說「我認識鄭鐘祥和鄭智誠，毒品是向他們購買的沒錯」，警員說「既然你這樣配合，我們移送你到地檢署後，你就馬上回去」，我沒辦法，想要離開那個地方，我才這樣講。我沒有向鄭鐘祥及鄭智誠購買過毒品，也不曉得他們是否有在販賣毒品等語（見原審卷第92頁反面至第93頁反面）。
惟證人即承辦員警 鍾駿宏 於101年2月3日至證人陳滿慶位於高雄市○○街住處搜索時，與其同行之同事僅告以陳滿慶搜索內容，並詢問查扣之物品屬何人所有，且於其同事先行進入屋內後，其即隨同陳滿慶進入屋內，斯時鍾駿宏及其同事均未持任何人之照片要求陳滿慶指認，或向陳滿慶提及其他任何人之姓名，嗣於帶同陳滿慶返回隊部期間，鍾駿宏並未與陳滿慶交談，製作筆錄之前，其亦未與陳滿慶有何對話或先向陳滿慶瞭解案情等情，業經證人鍾駿宏結證在卷（見本院卷第156至158頁）；佐以經被告及辯護人拷貝證人陳滿慶101年2月3日警詢錄音光碟聆聽結果，該錄音內容與警詢筆錄所載大致相符，亦有被告 鄭鍾祥 102年8月9日刑事陳述意見暨調查證據聲請狀、被告鄭智誠102年9月2日刑事陳述意見狀在卷可稽（各見本院卷第134至138頁、第
148至149頁）。而依該警詢筆錄所載，並無詢問員警即證人鍾駿宏向證人陳滿慶稱：「只要你指認鄭鐘祥及鄭智誠就可以回去」、「既然你這樣配合，我們移送你到地檢署後，你就馬上回去」類此之話語。再參以：證人陳滿慶於警詢本係陳稱其曾分別於100年10月14日、同年12月5日分別向被告鄭鐘祥、鄭智誠購買甲基安非他命各1次（見警卷第13頁反面至第14頁，此係作為彈劾證據使用），然其於當日稍後檢察官偵訊時則陳稱：伊於100年10月14日向鄭鐘祥購買1次甲基安非他命，於同年12月4日、5日又向鄭智誠各購買甲基安非他命各1次（見偵卷第39至40頁）。而揆之證人陳滿慶於原審陳稱：101年2月3日當天我於地檢署偵訊時，市刑大的警察不在場。檢察官說將來如果傳喚我出庭作證時，叫我要出庭作證，我說「好」，檢察官就放我回去，當天檢察官對我進行訊問時，沒有無像市刑大的警察這樣恐嚇或脅迫我一定要供出何人等語（見原審卷第94頁正面），足認檢察官於偵訊時，並無任何針對被告2人而對陳滿慶不法取供之情事，則縱證人陳滿慶於偵訊時未就警詢所述不利被告
2人之事作澄清，衡情亦無無故再針對被告鄭智誠加述其於
100年10月4日販賣甲基安非他命予伊之必要，乃其仍於偵訊時為如上之陳述，可認其陳稱於警詢所為不利被告2人之陳述係出於員警不法取供之情，並非事實。而證人陳滿慶如非為迴護被告2人，實無為此誆稱，並故為其與被告2人前揭通聯，均係為簽注六合彩之不實陳述之必要等節，足徵證人陳滿慶前開於原審所為係因員警不正取供，其始於警詢並進而於偵查中指認有向被告2人購買毒品甲基安非他命之事等語，並無可採。
㈤被告鄭鐘祥雖辯稱：依100年10月14日伊與陳滿慶通聯之基
地臺位置，參以由被告鄭鐘祥位於高雄市○○區○○路○○○號6樓之4住處至高雄醫學院之車程約5分鐘，然至覺民路與陽明路口至少須12分鐘推算，可知陳滿慶於原審證稱當日係與鄭鐘祥約在高雄醫學院附近見面為可採，進而可知陳滿慶於警、偵訊陳稱當日有於陽明路與覺民路口向鄭鐘祥購甲基安非他命，並非事實等語。惟查，由被告鄭鐘祥與證人陳滿慶前揭100年10月14日通聯內容，雖可知證人陳滿慶曾向被告鄭鐘祥表示不要在7-11超商內碰面，然並不代表其2人非約在7-11超商外或鄰近地點碰面，此由證人陳滿慶於警詢陳稱：與鄭鐘祥交易的地點係在高雄市○○區○○路與覺民路口一間統一超商前等語（見警卷第13頁反面，此係作為彈劾證據使用）即明，是尚無從以前開通聯內容有證人陳滿慶陳稱「不要在7-11」乙語，即認證人陳滿慶就毒品交易地點之陳述，有何不實（雖證人陳滿慶就交易之地點係在「7-11」或「7-11前」警詢及偵訊所述略有不同，然此核與一般人口語稱呼某地，大多概略稱之相同，自無從據之即認證人陳滿慶此部分所述有何歧異）。至證人陳滿慶與被告鄭鐘祥上揭通聯之基地臺位置固係分別在「高雄市○○區○○○路○○號」、「高雄市○○區○○路○○○號A樓17樓屋頂」，有卷附通聯譯文可稽（見警卷第17頁），然由被告鄭鐘祥於前揭通聯中所言「你到再打給我」、「我等一下要過去，我再打電話，你再出來就好」等語可知，證人陳滿慶與被告鄭鐘祥相約見面之處所，並非在「高雄市○○區○○○路○○號」附近，益徵證人陳滿慶所稱係在7-11超商或其附近交易，非無可採。再者，被告鄭鐘祥自其位於高雄市○○區○○路○○○號6樓之4住處至高雄醫學院之車程，與至覺民路與陽明路口之車程若干，除距離遠近外，尚繫於當時交通流量、行駛路線、路況良窳及車行速度等種種因素，自難僅憑被告鄭鐘祥或其辯護人主觀推算即為認定，況被告鄭鐘祥前揭於通聯中陳稱：伊「差不多6分鐘就到」，亦係其自行推估之時間，並非必然，是自難憑據此節即為被告鄭鐘祥有利之認定。㈥被告鄭智誠固辯稱：原審認其有於100年12月5日中午12時
11分許，在高雄市○○區○○路、覺民路口附近販賣甲基安非他命予陳滿慶，然又認定其於100年12月5日中午12時12分許，在與陽明路、覺民路口有相當距離之高雄市苓雅區中正公園有與證人 宛傳坤 見面，誠無可能，足見被告並無附表一編號3所示之犯行等語。然查，被告鄭智誠確有附表一編號3所示之販賣甲基安非他命予證人陳滿慶之事實，業經認明如上。且揆之證人宛傳坤與被告鄭智誠於100年12月5日通聯內容如下：「（被告鄭智誠持用門號0000000000號行動電話，代號A；證人宛傳坤持用門號0000000000號行動電話，代號B。見警卷第24頁）⒈100年12月5日11時34分59秒
A：喂。
B：我要找你，你在哪裡？
A：我在旗津，等一下要回去了。
B：喔！不然你等一下要回去，打電話跟他說一下好了，我去你那裡。
A：好。⒉100年12月5日11時50分42秒
A：喂。
B：喂，你要是上高速公路，就打電話給我，我在高速公路
下面等你好了
A：這樣好好，要在那裡下去啊?
B：阿？
A：我要往那一個下去啊？
B：那個三多路下來，我過三多路那裡等你啊。
A：好。
B：這樣啊，較快啊。
A：好。
B：嘿啊，你要是上高速了，就可以打了喔。
A：好。
B：麻煩一下啊，快一點啊。
A：好。⒊100年12月5日12時12分0秒
A：我現在要上去了。
B：喔！
A：好。
B：啊我在這邊等你啊。
A：我要上去了啊。
B：喔！
A：要上高速了啊。
B：喔！OK，我在這裡等你！
A：好！而由被告鄭智誠與證人宛傳坤前開通聯內容連貫以觀，可知被告鄭智誠在電話中告以宛傳坤其人在旗津後，雙方即約妥由宛傳坤前往鄭智誠處，嗣雙方並以電話約妥鄭智誠若係行駛高速公路，由三多路交流道下高速公路，宛傳坤將於三多路附近等待鄭智誠。之後，鄭智誠於將上高速公路時（即10
0年12月5日12時12分0秒許）即再以電話通知宛傳坤，其已將上高速公路前往與其會合。而被告既於該日12時11分12秒與證人陳滿慶通聯後，再於同日12時12分0秒與宛傳坤通聯，表示其已將上高速公路至三多路附近與宛傳坤會合，顯見被告鄭智誠斯時已自旗津返回高雄市區，則其於附表一編號3所示時間於高雄市區○○○路與覺民路口與陳滿慶見面，並販賣甲基安非他命予陳滿慶，並無任何不可能之處，是被告鄭智誠此部分所辯，要無可採。
㈦被告2人固又辯稱：警方於其等之住處並未搜索出任何類如
販賣毒品所用之磅秤、勺子、分裝袋或帳冊等物，足認其2人並無販賣毒品犯行等語。惟販賣毒品者固常須使用磅秤、勺子、分裝袋等物，甚或亦有習於記帳者，亦會將販毒帳務記載於簿本上，然販毒者是否會將該等物品藏置於其住處，非可一概而論，自難以警方未於販毒者住處搜獲該等物品，即為該人必無販賣毒品犯行之認定。是被告2人執此為辯，尚不足為其等有利之認定。
㈧按毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之
價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告2人為智識正常之成年人，且依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，均有毒品前科，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，均當知之甚稔，倘其2人無從中賺取差價或投機貪圖利益，以意圖營利，豈有甘冒重典依購入價格販賣予證人陳滿慶之理？是被告2人主觀上具有營利之意圖，自臻明確。
㈨公訴意旨雖認被告2人與證人陳滿慶3次交易時間，分別係
於「100年10月14日下午2時19分許」、「100年12月4日晚間10時44分許」、「100年12月5日中午12時11分許」，惟被告2人係分別於上開時點與證人陳滿慶（附表一編號1、2部分）及宛傳坤（附表一編號3部分）聯繫後，始至與證人陳滿慶約定地點交易，業經認明如上，是公訴意旨此部分所載犯罪時間，尚非精確，惟不影響起訴事實之同一性，附此敘明。
㈩綜上，被告2人所辯核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其等販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告鄭鐘祥就附表一編號1所為、被告鄭智誠就附表一編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人持有甲基安非他命進而販賣，其等持有之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄭智誠如附表一編號2、
3所犯2罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。又被告鄭智誠有事實欄所示之犯罪及刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑不得加重）。
三、原審認被告2人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠按「無期徒刑不得加重。」刑法第65條第1項定有明文。查被告鄭智誠就附表一編號2、3所示2罪，雖均具累犯加重條件，然毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑部分，依之前開刑法第65條第1項規定，既不得予以加重，則原判決將之加重（見原判決第11頁倒數第5至第12行），法律適用自有違誤。㈡次按，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。查被告鄭鐘祥、鄭智誠分別持以犯附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行之門號0000000000、0000000000號行動電話，各係其2人所有（詳後述），依諸前開規定，自應於被告2人各次罪行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳附表一各編號「本院判決結果」欄所示），乃原判決未為此諭知，法律適用同屬有誤。被告2人上訴意旨均否認販賣第二級毒品，據之指摘原判決此部分不當，固無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告2人明知甲基安非他命對人民健康危害甚鉅，猶為圖利而販售他人，不僅助長吸毒歪風，嚴重戕害他人身心健康，且危害社會治安甚鉅，實有未該，犯後復一再飾詞圖卸，難認有悔悟之心；復衡及被告2人販賣之對象人數、販賣之金額、數量、次數等一切情狀，分別量處如附表一各編號「本院判決結果」欄所示之刑，並就被告鄭智誠部分定其應執行刑為有期徒刑10年。
四、沒收部分：被告鄭鐘祥就附表一編號1所示販賣毒品甲基安非他命予陳滿慶所得價金1,500元；被告鄭智誠就附表一編號2、3所示販賣毒品甲基安非他命予陳滿慶所得價金各1,000元、1,
000元（共計2,000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告2人各次販賣毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳附表一各編號「本院判決結果」欄所示）。被告鄭鐘祥、鄭智誠分別持以犯附表一各編號所示販賣第二級毒品犯行所用之門號0000000000、0000000000號行動電話，門號申辦人雖分別為 張福得 及 鄭錦鴻 ，而非被告2人，有該門號申設人資料附卷可憑（見警卷第5頁），然實務上販毒者借用人頭名義申辦門號情形並非少見，且被告鄭鐘祥、鄭智誠亦均自承前開2門號行動電話均係其等所有且使用（各見審訴卷第50頁、第51頁，本院卷第98頁），足認該2行動電話（均含SIM卡）各為其2人所有，復無證據證明已經滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告
2人所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（詳附表一各編號「本院判決結果」欄所示）。至為警於被告鄭智誠前該住處扣得之NOKIA廠牌銀色行動電話1支（IMEI：00000000000，含號碼0000000000、0000000000SIM卡各1枚）、電子磅秤2臺、夾鏈袋1包、殘渣袋3只、注射針筒1支等物，查無證據證明與被告2人本件犯行有關，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
五、被告鄭鐘祥固聲請傳喚證人陳滿慶到庭，惟陳滿慶業經原審傳訊到庭交互詰問，有原審卷附102年1月23日審判筆錄可證（見原審卷第92頁正面至第97頁反面），本院復斟酌其陳述業已明確別無訊問之必要，自無再行傳喚之必要，附此敘明。
叁、按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，
以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決（最高法院101年度臺上字第40號判決意旨參照）。查原判決就被告2人涉犯於附表二各編號所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予宛傳坤之犯行，雖於理由中記載應分別為被告2人無罪之諭知，然其於主文中則未就該部分為無罪之諭知，揆之前揭說明，自屬漏未判決，本院自無從就此部分予以審酌，應由原審另為補充判決。從而，檢察官就此原審漏未判決之部分提起上訴，於法尚有未合，自應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
附表一部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月18日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───┬───┬─────────┬───────┐│編號│交易時間│販賣者│交易之│交易方式│原審宣告刑│││（民國）││毒品種││││├─────┼───┤類、價│├───────┤││交易地點│購毒者│格（新││本院判決結果│││││臺幣）│││││││及數量│││├──┼─────┼───┼───┼─────────┼───────┤│1│100年10月│鄭鐘祥│1,500│鄭鐘祥以其持用之門│鄭鐘祥犯販賣第│││14日14時││元之甲│號0000000000號行動│二級毒品罪，處│││19分18秒後││基安非│電話與陳滿慶持用之│有期徒刑柒年陸│││某時許││他命約│門號0000000000號行│月。未扣案之販│││││0.4公│動電話於100年10月│賣第二級毒品所│││││克│14日13時56分42秒、│得新臺幣壹仟伍││├─────┼───┤│14時3分27秒、14時│佰元沒收，如全│││高雄市三民│陳滿慶││12分3秒、14時19分│部或一部不能沒○○○區○○路與│││18秒通聯，雙方約定│收時，以其財產│││覺民路之7-│││在左列地點交易，鄭│抵償之。│││11超商附近│││鐘祥嗣即前往左列地├───────┤│││││點交易，當場交付陳│鄭鐘祥犯販賣第││││││滿慶左列價量之甲基│二級毒品罪，處││││││安非他命，並向陳滿│有期徒刑柒年陸││││││慶收取左列價金，而│月。未扣案之門││││││完成交易。│號○九二六九一│││││││四六三三號行動│││││││電話壹支（含SI│││││││M卡）沒收，如│││││││全部或一部不能│││││││沒收時，追徵其│││││││價額；未扣案之│││││││販賣第二級毒品│││││││所得新臺幣壹仟│││││││伍佰元沒收，如│││││││全部或一部不能│││││││沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼─────┼───┼───┼─────────┼───────┤│2│100年12月│鄭智誠│1,000│鄭智誠以其持用之門│鄭智誠犯販賣第│││4日22時44││元之甲│號0000000000號行動│二級毒品罪，累│││分34秒後某││基安非│電話與陳滿慶持用之│犯，處有期徒刑│││時許││他命約│門號0000000000號行│柒年拾月。未扣│││││0.3公│動電話於100年12月│案之販賣第二級│││││克│4日21時50分45秒、│毒品所得新臺幣││├─────┼───┤│22時44分34秒通聯，│壹仟元沒收，如│││高雄市三民│陳滿慶││雙方約定在左列地點│全部或一部不能○○○區○○路與│││交易，鄭智誠嗣即前│沒收時，以其財│││覺民路口附│││往左列地點交易，當│產抵償之。│││近│││場交付陳滿慶左列價├───────┤│││││量之甲基安非他命，│鄭智誠犯販賣第││││││並向陳滿慶收取左列│二級毒品罪，累││││││價金，而完成交易。│犯，處有期徒刑│││││││柒年拾月。未扣│││││││案之門號○九八│││││││0000000│││││││號行動電話壹支│││││││（含SIM卡）沒│││││││收，如全部或一│││││││部不能沒收時，│││││││追徵其價額；未│││││││扣案之販賣第二│││││││級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不│││││││能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼─────┼───┼───┼─────────┼───────┤│3│100年12月│鄭智誠│1,000│鄭智誠以其持用之門│鄭智誠犯販賣第│││5日12時12││元之甲│號0000000000號行動│二級毒品罪，累│││分0秒後某││基安非│電話與陳滿慶持用之│犯，處有期徒刑│││時許││他命約│門號0000000000號行│柒年拾月。未扣│││││0.3公│動電話於100年12月│案之販賣第二級│││││克│5日11時41分18秒、│毒品所得新臺幣││├─────┼───┤│12時10分44秒、12時│壹仟元沒收，如│││高雄市三民│陳滿慶││11分12秒通聯，雙方│全部或一部不能○○○區○○路與│││約定在左列地點交易│沒收時，以其財│││覺民路口附│││，鄭智誠嗣即前往左│產抵償之。│││近│││列地點交易，當場交├───────┤│││││付陳滿慶左列價量之│鄭智誠犯販賣第││││││甲基安非他命，並向│二級毒品罪，累││││││陳滿慶收取左列價金│犯，處有期徒刑││││││，而完成交易。│柒年拾月。未扣│││││││案之門號○九八│││││││0000000│││││││號行動電話壹支│││││││（含SIM卡）沒│││││││收，如全部或一│││││││部不能沒收時，│││││││追徵其價額；未│││││││扣案之販賣第二│││││││級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不│││││││能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│└──┴─────┴───┴───┴─────────┴───────┘附表二（買受人宛傳坤）：
┌──┬───┬────────┬────────────┬─────┐│編號│行為人│交易時間│交易地點│交易金額││││（民國）││（新臺幣）│├──┼───┼────────┼────────────┼─────┤│1│鄭鐘祥│100年10月15日中│高雄市○○區○○街家樂福│4,000元││││午12時4分許│賣場附近││├──┼───┼────────┼────────────┼─────┤│2│鄭鐘祥│100年10月23日晚│高雄市○○區○○街家樂福│4,000元││││間8時56分許│賣場附近││├──┼───┼────────┼────────────┼─────┤│3│鄭鐘祥│100年10月31日晚│高雄市○○區○○街家樂福│4,000元││││間6時43分許│賣場附近││├──┼───┼────────┼────────────┼─────┤│4│鄭鐘祥│100年12月5日中│高雄市苓雅區中正公園│4,000元│││鄭智誠│午12時12分許│││└──┴───┴────────┴────────────┴─────┘