裁判字號：臺灣基隆地方法院97年抗更字第1號民事裁定
裁判日期：民國98年04月03日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣基隆地方法院民事裁定97年度抗更字第1號抗告人乙○○
甲○○共同代理人 葉民文 律師相對人丁○○代理人丙○○上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國97年1月10日本院96年度拍字第795號裁定提起抗告，經本院於97年5月13日以97年度抗字第3號裁定駁回抗告，抗告人不服並提起再抗告，嗣經臺灣高等法院於97年9月30日將原裁定廢棄，發回本院更為裁定，本院第二審合議庭裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元及發回前再抗告程序費用新臺幣壹仟元均由抗告人負擔。
理由
一、按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之；如於第1項之代理權加以限制者，應於委任書或筆錄內表明；民事訴訟法有關訴訟代理人之規定，於非訟事件之非訟代理人準用之，民事訴訟法第68條第1項、第70條第1項、第3項，非訟事件法第12條分別定有明文。次按其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者，審判長得許可其為訴訟代理人，民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第5款亦有明定。查本件相對人委任丙○○為代理人，業已依民事訴訟法第69條第1項規定提出委任書（見本院卷第14頁），經其釋明本件抵押權設定係為擔保相對人對抗告人甲○○之買賣價金債權，而其係兩造簽訂買賣契約之承辦代書（見本院卷第22頁），衡情其就本件事實應有相當程度之瞭解，本院認其任相對人之代理人並無不適任之情。又相對人既委任陳鈺旋為代理人，該代理人依法就委任之事件即有代相對人為一切非訟行為之權，即使其委任書未記載有無撤回聲請等應受特別委任事項之權，然僅係其未經相對人授與特別代理權而已，不能認定其代理權有何瑕疵，抗告人主張相對人之委任書沒有明確記載「並有」或「但無」特別代理權，且相對人代理人並無律師資格，其代理於法不合云云，顯屬誤會，先予敘明。
二、相對人聲請意旨略以：抗告人甲○○（即抗告人乙○○之前手）於民國90年3月3日以如96年度拍字第795號裁定附表所示不動產為向相對人及第三人 黃清鄉 買受土地所負價金（聲請狀誤載為借款）債務之擔保，設定新臺幣（下同）2,450萬元之抵押權，依法登記在案，並簽發面額2,450萬元之本票1紙（相對人、第三人黃清鄉各有2分之1債權），約定抗告人甲○○應於90年7月31日清償，不料上開債務已屆清償期而未為清償，為此聲請准予拍賣抵押物，並提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、本票等件影本為證，經本院基隆簡易庭以其聲請於法並無不合，裁定准予拍賣。
三、抗告意旨略以：㈠本件抵押權為相對人與第三人黃清鄉所公同共有，依法應由
抵押權共有人全體共同為之，然相對人未經共有人全體同意即聲請拍賣抵押物，違反民法第828條第2項規定，應為無效之行為；又抗告人甲○○與相對人之抵押權設定契約書並未約定清償日，依法應定期催告，相對人未對抗告人催告清償債務，則清償期並未屆至，不符合民法第873條第1項所定「債權已屆清償期」之要件，且抗告人對相對人並無如其聲請狀所述之借款債務存在，相對人依法不得聲請拍賣抵押物，原裁定准予拍賣，顯有違誤，為此提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
㈡對相對人抗辯之陳述略以：抗告人甲○○確有向相對人購買土地，然價金已經付清。
四、相對人抗辯意旨略以：相對人於原審所提之聲請狀係自司法院網站下載表格填寫，聲請事實及理由欄依例稿誤寫為「債務人甲○○向聲請人借款新台幣壹仟貳佰伍拾萬元整」，實為抗告人甲○○分別於89年8月8日、10月30日向相對人及第三人黃清鄉購買不動產，合計尚有價金尾款2,450萬元未給付，雙方同意先將買賣標的物所有權移轉登記予抗告人甲○○，並就買賣標的物設定抵押權用以擔保出賣人即相對人與第三人黃清鄉對抗告人甲○○之價金債權，抗告人甲○○並簽發票載發票日90年3月3日、到期日90年7月31日、面額2,450萬元、票據號碼TH0000000號之本票1紙用以支付價金尾款，該本票即支付本件買賣價金尾款之債權憑證，但抗告人甲○○迄今仍未清償上開買賣價金尾款等語，並提出不動產買賣契約書2件、抵押權設定契約書1件（以上均為影本）為證。
五、按抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之；抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定；抗告，除本編別有規定外，準用第三編第一章之規定；第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決，原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，非訟事件法第44條、第46條、民事訴訟法第495之1條第1項、第449條分別定有明文。次按扺押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項亦有明定。是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，自得提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院61年度台抗字第127號裁定意旨參照）。又甲乙丙共有同一抵押權各持分3分之1，此項抵押權擔保之債權顯為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，無異於同一順序設定3個抵押權，於清償期屆至後，甲乙自得單獨聲請拍賣抵押物，惟拍賣所得價金如不足清償同順序全部債權時，甲不得主張獨自優先清償應與其他債權額比例分配（最高法院58年台抗字第301號裁定意旨參照）。
六、經查：㈠依據本件抵押權設定契約書及土地登記第二類謄本所載，相對人與第三人黃清鄉就擔保物共有同一抵押權，其權利範圍各2分之1，而此項抵押權所擔保之債權為可分之債，債權人間之關係為分別共有而非公同共有，與於同一順序設定2個抵押權之情形無異，依前揭最高法院58年台抗字第301號裁定意旨，於清償期屆至後，任一抵押權人自得單獨聲請拍賣抵押物，僅係於拍賣所得價金如不足清償同順序全部債權時，相對人不得主張獨自優先清償，而應與同順序抵押權人即第三人黃清鄉之債權額依比例分配，抗告人主張相對人與第三人黃清鄉係屬公同共有抵押權之關係，應由相對人與黃清鄉共同聲請拍賣抵押物云云，顯有誤會。㈡系爭抵押權所擔保者乃相對人對抗告人甲○○之買賣價金債權，此由抵押權設定契約書（21）申請登記以外之約定事項欄載明：
「本抵押權係擔保本設定標的物之買賣價金給付。」即明。又系爭抵押權之債務清償日期，依抵押權設定契約書（16）債務清償日期欄所載：「依照各個債務契約所約定之清償期」，而相對人所提2件不動產買賣契約書於第2條付款期限及移交不動產方法，分別約定：「㈢：尾款新台幣貳仟肆佰萬元／伍拾萬元整，由甲方（即抗告人甲○○）開具同額之商業本票供保證…。」，抗告人甲○○既與相對人及第三人黃清鄉約定由抗告人甲○○簽發本票用以清償價金債務，而相對人所提面額與抵押權擔保債權總金額2,450萬元相同之本票1紙，其上已填載付款日為90年7月31日，堪認本件抵押權債務清償日確實為90年7月31日，抗告人以抗告人甲○○與相對人之抵押權設定契約書並未約定清償日，相對人未對抗告人催告清償債務，本件聲請不符民法第873條第1項所定「債權已屆清償期」之要件云云，自無可採。
七、綜上所述，相對人於拍賣抵押物聲請狀將本件抵押權所擔保之債權誤載為借款債權，原裁定未予查明本件抵押權所擔保之債權究係相對人誤寫之借款債權抑買賣價金債權，其裁定理由或有不當，然本院審酌相對人所提不動產買賣契約書、土地登記第二類謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票影本等件，本件抵押權所擔保之債權應係債務清償日期為90年7月31日之買賣價金債權，就形式審查而言，符合已屆清償期而未清償之抵押權行使要件，相對人自得聲請拍賣原裁定附表所示不動產，原裁定准予拍賣上開不動產，仍無不當，抗告人以上開抗告理由指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。至於抗告人甲○○買賣價金是否已清償完畢，應係實體法上之爭執，應另循民事訴訟程序解決，非本件非訟程序得為審究，附此敘明。
八、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年4月3日
民事庭審判長法官徐世禎
法官蔡聰明法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國98年4月3日
書記官張慧儀