裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年抗字第642號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度抗字第642號抗告人即受刑人 林盈富 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國102年8月27日裁定（102年度聲字第728號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、本件抗告意旨如附件所示之「刑事抗告狀」所載。
二、原裁定理由全文謂以：「一、聲請意旨詳如附件所載。二、經核並無不合，應予准許。三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
」等語。
三、按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，於定執行刑時，應適用最有利於行為人之法律，最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照；又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院96年度台上字第5516號判決意旨參照）。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量；定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第503號裁定意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決意旨參照）。末按得為抗告之裁定應敘述理由，刑事訴訟法第223條定有明文；又裁判雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備（最高法院93年度台抗字第122號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件抗告人即受刑人林盈富（下稱抗告人）於犯如原裁定附
表所示數罪後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行，原刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」而修正後刑法第50條第1項規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」揆諸上開三、部分之前段說明，以上有關是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，而屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較適用之必要。乃原裁定就前揭條文新舊法之變更，何者對抗告人較為有利，未經比較，即逕適用修正後刑法第50條第2項之規定，已有未洽。
㈡又，本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，其中如原裁定
附表編號1所示施用第1、2級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑10月確定；編號2所示販賣第1、2級毒品共13罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年10月確定；編號3所示施用第1、2級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑1年確定；編號5所示販賣第1、2級毒品共2罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年2月確定；編號6所示販賣第1、2級毒品共3罪，業經原審法院判處應執行有期徒刑8年4月確定等情，有如原裁定附表所示各案號之判決書及抗告人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。原審法院依檢察官之聲請，以抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，合於定應執行刑之規定，合併定其應執行刑為有期徒刑25年，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。惟有關檢察官聲請定應執行刑案件，檢察官及受刑人皆得提出抗告，依法此類裁定本應敘述理由，以使受裁判者得據該理由聲明不服，並使上級審法院據以審查裁判之當否。而考諸抗告人所犯如原裁定附表編號5所示販賣第1、2級毒品共2罪，犯罪時間分別為101年2月12日（販賣對象為 劉國華 ）、101年2月14日（販賣對象為年籍姓名不詳、綽號鬍鬚之成年男子）；所犯如原裁定附表編號6所示販賣第1、2級毒品共3罪，犯罪時間分別為101年1月3、101年1月6日及101年1月7日（販賣對象均為劉國華）等情，有原審法院上揭各判決書在卷為憑，堪認本件抗告人所犯上開5罪，有犯罪時間接近、所犯罪名同一（部分係犯販賣第1級毒品罪，部分係犯販賣第2級毒品罪）及販賣對象大致集中於同一人之情形；且原審法院101年度訴字第355號判決（即原裁定附表編號6所示之確定判決）復於判決理由欄貳之二之(七)關於與他案合併定應執行刑部分，特予補充說明「被告（即抗告人，下同）本件犯行與上揭本院101年度訴字第207號（即原裁定附表編號5所示臺灣苗栗地方法院之確定判決）案件，犯罪時間相近，販賣對象亦相同，已如前述，僅因警方查證進度不同，而分次移送，以致其同一時期所為之數罪行為遭檢察官依職權分次起訴，喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，又於本案審理期日時，上揭本院101年度訴字第207號案件已為判決在案，以致無從與前案合併審判，然被告得具狀促請執行檢察官日後於聲請合併定應執行刑時，對於上開情狀加以斟酌，亦使法院對此加以考量審酌，以維護被告權益，併此敘明。」一情，有抗告人提出之原審法院上開刑事判決書附卷可稽（見本院卷第15頁背面至第16頁），按諸上開三、部分之中段說明，以上各情對於抗告人本件定刑權益難謂無重大影響。依此，原審法院依檢察官之聲請，就抗告人所犯如原裁定附表所示各罪合併定其應執行刑時，就上揭存在之特殊情狀，基於裁量權行使之內部界限，即應予以權衡審酌，並於裁定中附具理由詳細說明。然觀諸上揭原裁定理由，除於首段說明檢察官聲請意旨引用自檢察官聲請書，以及末段記載該案引據之法條條文之外，其餘理由僅有「經核並無不合，應予准許。」等包括標點符號在內共計12字，該所敘述之理由顯然過於簡略，幾與未敘述理由相同，不能作為本院憑以斷定其就本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，裁定定其應執行刑為有期徒刑25年，該所為論述之根據，是揆諸上開三、部分之後段說明，原裁定同有理由不備之違誤。
㈢抗告人抗告意旨雖未指摘及此，但以上為本院應依職權予以
糾正之事項。原裁定既有上開違誤，要屬無可維持，爰將原裁定撤銷，並為保障抗告人權益及兼顧其審級利益，將本件發回原審法院更為適當之裁定，俾昭折服。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國102年10月28日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官林振甫中華民國102年10月28日