裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第691號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第691號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳貞郎上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度易字第536號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳貞郎前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字237號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年6月20日執行完畢（嗣接續入監執行另案所處有期徒刑，迄92年4月1日始出監），並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第213號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第799號判處有期徒刑6月確定，94年5月31日執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月21日14時許，在屏東縣潮州鎮泗林里某工地，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年11月23日7時30分許，陳貞郎因另案為警通知到案說明，其在具偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺其有上開施用第二級毒品之犯罪前，先行向員警自首上開犯行，復徵得其同意後於同日7時35分許採尿，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第32頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告陳貞郎於上開時、地施用第二級毒品之事實，迭據被告陳貞郎於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁；偵卷第20頁；原審卷第132、140、146頁、本院卷第34頁背面），又被告於106年11月23日7時35分許為警所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司107年2月26日報告編號：
KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告暨勘察採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：內偵查00000000）各1份附卷可稽（見警卷第17至19頁），足徵被告之自白與事實相符，被告施用第二級毒品之事實堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
三、核被告陳貞郎所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別以100年度易字第498號判處有期徒刑9月確定、以101年度簡字第66
8號判處有期徒刑6月確定，前揭2罪接續執行，於102年
4月24日縮短刑期執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，且是否自首，係事實認定問題。查：本件檢察官雖有對被告核發鑑定許可書（見警卷第30頁），惟被告是否構成自首，仍應綜合案卷資料判斷，尚難僅以檢察官核發鑑定許可書，即認被告無自首之情事。又員警於偵辦 張德記 違反毒品危害防制條例案件，雖執行通訊監察得知被告有與張德記聯絡，監察譯文內容研判被告疑有向張德記購買、施用毒品，但未蒐得具體購買事證；嗣被告於
106年11月23日經警通知到案說明時，被告於接獲通知到局後，於尚未對其採尿前，即主動向員警坦承有本件施用毒品犯行等情，此有員警於107年4月4日製作之偵查報告、被告於106年11月23日之警詢筆錄各1份在卷可稽（見警卷第
1至3頁），並有員警製作之查獲施用毒品案件報告表1份可佐（按：勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首」，見警卷第21頁）。基上，偵查機關固有對張德記執行通訊監察，然通訊監察譯文均未見被告向張德記購買毒品之種類、數量、金額等具體購買事證（見警卷第6至13頁），且該通訊監察譯文之通話時間為106年10月20日至106年10月28日間，與被告於106年11月21日施用毒品事實，已相隔數周，又無繼續通訊監察資料，尚不能以數周前「電話聯絡頻繁」，即謂對本案施用毒品事實，已有確切之根據，是以警方於106年11月23日以調查毒品案通知被告到案說明，不過係單純之懷疑，在尚乏其他攸關被告本案施用毒品等客觀事證之情形下，基於有疑利歸被告原則，尚難認已有確切之根據得為合理懷疑被告有本件施用第二級毒品犯行，是被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺前，主動向員警坦承本件施用第二級毒品犯行，堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。再者，被告雖於偵查時供稱其所施用之毒品係向張德記所購買（見偵卷第20頁），然偵查機關係因偵辦張德記所涉販毒案，經監聽張德記而獲悉被告疑有向張德記購買毒品，並非因被告之供述而查獲張德記等情，有臺灣屏東地方檢察署107年5月24日屏檢錦崗107毒偵952字第17129號函及屏東縣政府警察局內埔分局107年5月22日內警偵字第10731000800號函暨所附職務報告、刑事案件報告書各1份附卷可憑（見原審卷第79至87頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，亦予指明。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及科刑後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再犯本案施用毒品犯行，任由毒品戕害自身健康，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該，惟考量被告於犯後坦承犯行，態度尚可，另兼衡施用毒品乃屬對自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原判決認定被告符合自首要件而依自首之規定減輕其刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官劉俊儀提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年11月29日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。