裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2616號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2616號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 被告丙○○
號選任辯護人 王世勳 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第2879號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第17710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「老芋仔」、「大仔」）曾於民國87年間因販賣第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑8年確定，於96年4月12日假釋出監，尚在假釋期間（不構成累犯），與其女友丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，乙○○並明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，其竟單獨基於營利之意圖或轉讓之犯意，或與丙○○共同基於意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為：
(一)乙○○基於販賣海洛因營利之犯意，以其所有置入門號0000-000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電話機具為聯絡工具，於①98年7月3日晚間11時40分許及②98年7月4日晚間11時50分許，由 王平 以0000-000000號電話撥打乙○○上開行動電話，相約在臺中縣○○鎮○○路○○巷○○號之租屋處道路旁，分別交付①新台幣（下同）1千5百元及②1千元後，乙○○再將含袋重各約①0.5公克及②0.3公克之海洛因販售予王平而牟利，乙○○單獨販售海洛因2次計得款2500元。乙○○又與丙○○共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於③98年7月14日下午4時許，王平以其行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話洽購海洛因，乙○○於同日下午4時12分許，以行動電話致電丙○○所持用之0000-000000號行動電話，先囑丙○○拿取③含袋重0.6公克之海洛因1包，其再駕車前往搭載丙○○，並於同日下午4時27分許，至苗栗縣苑裡鎮「慈航禮儀社」對面榕樹下，由丙○○將該包海洛因交付王平，王平再將3千元交由丙○○轉交乙○○。
(二)乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於下列期間及地點，為轉讓海洛因之行為：
⒈ 陳玉琪 係乙○○之舊識，於①98年6月初某日及③98年7月初
某日下午，分別與乙○○在①臺中縣○○鎮○○道之麥當勞前及③苗栗縣苑裡鎮之「龍德家商」前道路旁見面，及於②98年6月中旬某日撥打乙○○所使用之0000-000000號行動電話，與乙○○相約在②苗栗縣通霄鎮之通霄海水浴場門口會面，乙○○各無償轉讓數量不詳但純質淨重未超過5公克以上之海洛因供陳玉琪施用，前後共計轉讓3次。
⒉ 黃鈞憲 係乙○○之舊識，於98年5月初某日，在臺中縣大甲
鎮之某小吃店偶遇乙○○，本欲向乙○○購買毒品，但乙○○因黃鈞憲係屬舊識，遂無償轉讓數量不詳而足供黃鈞憲施用2次，但純質淨重未超過5公克以上之海洛因予黃鈞憲施用。
(三)乙○○另基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其上揭行動電話及另支0000-000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，先後於下列期間及地點，販賣甲基安非他命：
⒈ 李建和 於①98年5月30日晚間、②98年5月31日凌晨、③98年
6月2日下午6時20分許及④98年6月6日下午4時許，以其0000-000000號行動電話撥打乙○○之0000-000000號行動電話，三次相約在①②③臺中縣○○鎮○○○○道路下清水匝道之道路旁，一次相約在幼○○○區○○○路邊，由李建和各交付乙○○①②③④3千元後，乙○○先後販賣含袋重各約①②③④1公克之甲基安非他命予李建和，4次共計得款1萬2千元。
⒉ 魏恆豪 於①98年7月14日下午1時40分許及②同日晚間7時30
分許，與友人 黃韶文 各出資1千元，由魏恆豪以其持用之0000-000000號行動電話撥打乙○○之0000-000000號行動電話聯絡後，由黃韶文駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載魏恆豪至①苗栗縣通霄鎮台一線138K處之「慈雲寺」及②臺中縣大甲鎮之日南橋下處，由魏恆豪各交付乙○○①②各2千元，乙○○再將含袋重各約①②0.6公克之甲基安非他命販售予魏恆豪，2次計獲款4千元。
⒊ 黃清欣 於①98年4月中旬某日、②98年5月底某日、③98年6
月底某日、④98年7月初某日及⑤98年7月6日下午6時，以其持用之0000-000000號行動電話撥打乙○○所之0000-000000號行動電話聯絡後，分別在①苗栗縣苑裡鎮、②臺中市○○路與天津路、③臺中縣大甲鎮之鎮瀾宮後方停車場、④臺中縣清水鎮之某汽車旅館，及⑤臺中縣國道四號清水交流道下之道路旁，由乙○○依序各交付價值1萬元、含袋重約3.5公克，價值5千元、含袋重約1.7公克，價值5千元、含袋重約
1.7公克，價值5千元、含袋重約1.7公克，價值2千元、含袋重約0.6公克之甲基安非他命予黃清欣，共計5次，惟黃清欣購買甲基安非他命之價金均因賒欠而尚未交付乙○○。
⒋ 連世豪 於98年7月14日晚間9時10分許，以其所持用之0000-0
00000號行動電話撥打乙○○之0000-000000號行動電話欲購買甲基安非他命，由連世豪不知情之友人 朱鴻川 駕駛車牌00-0000號自用小客車，搭載連世豪至苗栗縣通霄鎮台一線138K處之「慈雲寺」前，乙○○則攜帶其前所販入欲於此次販售予連世豪之甲基安非他命1包（如附表二編號5所示），駕駛車牌0000-00號自用小客車搭載不知情之丙○○前來。
嗣乙○○與連世豪碰面後尚未及交易毒品，隨即為埋伏之員警當場查獲，當場自乙○○身上扣得其所有之海洛因2包（如附表二編號1所示）、置入0000-000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電話機具1支、販毒帳冊1本，及自丙○○身上扣得乙○○所有之甲基安非他命1包（如附表二編號3所示）、販賣甲基安非他命所得1萬2千9百元暨丙○○所持用之置入門號0000-000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電話機具1支；另在丙○○位於臺中縣豐原市○○路○○○號居住處2樓廁所內，扣得乙○○所有之海洛因6包（如附表二編號2所示）、甲基安非他命47包（如附表二編號4所示）及第三級毒品愷他命3包（如附表二編號6、7所示）；乙○○為警查獲時藏在其長褲小口袋內而未被查獲之甲基安非他命1包（如附表二編號5所示），則於98年7月16日乙○○解送臺灣臺中看守所時，始為該所管理員 徐銘宏 執行檢身勤務時查獲扣案。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺中縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據之證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○、丙○○及其等之辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於原審及本院審判期日中對各該證據資料均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
二、非供述證據之證據能力部分：
(一)通訊監察譯文之證據能力部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度台上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經法院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告2人及其等辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
(二)其他證據之證據能力部分：本件判決基礎之下列各項非供述證據部分（扣案之毒品、SIM卡、行動電話、販賣毒品所得現金及販毒帳冊等），公訴人、被告2人、辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各該非供述證據有以非法方式取得之情形，是扣案之毒品、SIM卡、行動電話、販賣毒品所得現金及販毒帳冊，亦應均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實欄除一、㈢之3販賣甲基安非他命予黃清欣部分外，其餘就一之㈠販賣海洛因予王平、㈡轉讓海洛因予陳玉琪及黃鈞憲、㈢之⒈⒉⒋販賣甲基安非他命予李建和、魏恒豪、連世豪等犯行，業據被告乙○○、丙○○2人於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，被告乙○○於偵查中雖矢口否認如犯罪事實欄㈢之⒊所示販賣甲基安非他命予黃清欣部分，惟其於原審及本院審理時則已坦承該部分犯行不諱。被告乙○○之自白，核與證人李建和、魏恆豪、黃韶文、連世豪、朱鴻川、陳玉琪、王平、黃清欣、黃鈞憲等人於警詢、檢察官訊問時之證述大致相符，復有被告乙○○遭扣案之行動電話機具內留存通話紀錄之通聯紀錄表、行動電話0000-000000號及0000-000000號之通訊監察譯文及電信監察譯文表、原審法院98年度聲監字第715號通訊監察書、門號0000-000000號之通聯紀錄、證人李建和所持用之0000-000000號電話通聯紀錄、現場勘查照片，暨證人朱鴻川、魏恆豪、黃韶文、連世豪、陳玉琪、王平等人之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，並有如附表二所示之毒品（經檢驗結果，分別確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，詳如附表二所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷足憑）、行動電話2支（序號000000000000000號及000000000000000號）及門號0000-000000號、0000-000000號之SIM卡各1枚、現金1萬2900元、販毒帳冊1本扣案可資佐證，益徵被告乙○○、丙○○之自白與事實相符。況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告乙○○於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告2人何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告2人各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。另按刑事法上販賣罪之成立，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已經交付，縱令買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院89年度台上字第3539號判決參照）。本案被告乙○○於犯罪事實欄㈢之⒊所示之5次販賣甲基安非他命予黃清欣部分，雖因黃清欣賒欠價金而尚未收取價款，然被告乙○○既有販入之事實，且係基於販賣之意思而交付甲基安非他命予黃清欣，揆諸上開說明，仍無礙於被告乙○○販賣第二級毒品罪行之成立；另被告乙○○於犯罪事實欄㈢之⒋所示販賣甲基安非他命予連世豪部分，雖因被警查獲而未能完成交易，惟被告乙○○既有販入之事實，且亦係基於販賣之意思前往該處欲交付甲基安非他命予連世豪，依上開說明，亦應認被告乙○○販賣第二級毒品犯行已然既遂。被告2人上揭犯行，事證明確，均堪認定。
二、新舊法比較部分：
(一)92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應毒品危害防制條例於92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。98年5月20日毒品危害防制條例第4條第1項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第1項規定，自公布日起算第3日生效。
(二)被告乙○○於如犯罪事實欄㈢⒊①所示之時間即98年4月中旬某日為販賣甲基安非他命之犯行，暨其於如犯罪事實欄㈡⒉所示之時間即98年5月初某日為轉讓海洛因之犯行等行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條，業於98年5月20日修正公布，並自00年0月00日生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
」；又修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項依序分別規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。
(三)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用。最高法院96年度台上字第7542號刑事判決意旨可資參照（參照最高法院刑事裁判書彙編第55期第10頁至第15頁）。」
(四)被告乙○○販賣第二級毒品之行為，如有在偵查及審判中自白而減刑之情形時，因自白而受減刑之寬免與自首減刑而受減刑之寬免，同係供明犯罪事實而減免刑責，其性質相近，參照上開關於新舊法整體適用之說明，於適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定時，須與修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定一體適用。經比較毒品危害防制條例第4條第2項、第17條規定之結果，就被告乙○○所犯之前揭販賣第二級毒品甲基安非他命，於其已在偵查及審判中自白之情形，以適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，對被告乙○○較為有利。至被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因之行為，因毒品危害防制條例第8條第1項規定於此次修正（即98年5月20日修正）時，並未修正，如被告乙○○在偵查及審判中自白，自亦應適用較為有利之修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定。
三、核被告乙○○如犯罪事實欄之(一)該3次所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、(二)之1及（二）之2所為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、(三)之1、（三）之2、（三）之3、（三）之4所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○如犯罪事實欄㈠所示98年7月14日下午4時許販賣海洛因予王平之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○與被告丙○○就此部分互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○與被告乙○○共同販賣第一級毒品，暨被告乙○○單獨販賣、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣、轉讓第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告乙○○轉讓予陳玉琪、黃鈞憲之海洛因，已經陳玉琪、黃鈞憲施用完畢，業據陳玉琪、黃鈞憲陳明在卷，以致無法查出確切之重量，然並無證據證明被告乙○○轉讓渠等之海洛因其數量超過淨重5公克，是本院認被告乙○○每次轉讓之海洛因數量並未超過5公克，故無需依據毒品危害防制條例第8條第6項與轉讓持有毒品加重其刑之數量標準規定加重其刑，附此敘明。再者，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告乙○○係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告乙○○先後所犯之上開販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。是本件被告乙○○所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。又查被告乙○○就如犯罪事實欄㈠、㈡及㈢之⒈⒉⒋所示之犯罪行為、被告丙○○就如犯罪事實欄㈠所示98年7月14日下午4時許販賣海洛因予王平之犯罪行為，在偵查及審判中均自白其犯罪，爰依98年5月20日公布，同年月22日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告2人僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，對照其等犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告2人所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑，並依法遞減輕之。
四、沒收部分：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知；共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、第5551號、95年度台上字第6051號判決意旨參照）：
⒈扣案如附表二編號1至5所示之驗餘毒品，係被告乙○○遭查
獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
⒉扣案之置入0000000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電
話機具1支，係被告乙○○所有並供其販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品（僅就事實一之《二》1②部分）所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又該門號之SIM卡所有權，於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，是以上揭行動電話機具內之SIM卡，既已移歸被告乙○○取得使用，不問原申請人為何人，均應認係被告乙○○所有；故該SIM卡應連同行動電話機具一併連帶沒收之。又上開物品均已扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題。另查0000-000000號行動電話機具1支（未扣案，含SIM卡1枚）係被告乙○○所有，且係供被告乙○○犯如犯罪事實欄㈢之⒈所示販賣第二級毒品予李建和所用之物，因無證據證明業已滅失，依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
⒊扣案之販毒帳冊1本及現金1萬2900元，分別係被告乙○○販
賣第一、二級毒品所用之物，及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之物（包括販賣予魏恆豪、黃韶文2次所得4千元，暨販賣第二級毒品甲基安非他命予李建和所得8900元＜即於98年6月6日、同年6月2日販毒所得各3千元及98年5月31日販毒所得花用後所剩餘之2千9百元＞），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至被告乙○○如犯罪事實欄㈠及犯罪事實欄㈢之1①、②所示之販賣毒品所得合計共8千6百元（犯罪事實欄㈢之1②之部分僅餘1百元未扣案），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償之；至其中犯罪事實欄㈠所示關於98年7月14日下午4時許販賣海洛因予王平之犯罪所得3千元應與被告丙○○連帶沒收及連帶以渠等財產抵償之。
(二)另扣案之玻璃球吸食器2支、如附表二編號6、7所示驗餘之第三級毒品愷他命3包、置入門號0000-000000號SIM卡之ZTE廠牌行動電話機具1支及置入門號0000-000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電話機具1支，雖均係被告乙○○所有，然與本案被告乙○○販賣或轉讓毒品之犯行並無任何關連，爰不併予宣告沒收。
(三)扣案之置入門號0000-000000號SIM卡之三星ANYCALL廠牌行動電話機具1支，雖係被告丙○○持以與被告乙○○共同販賣第一級毒品使用之工具，然與扣案之置入門號0000-000000號SIM卡之SonyEricsson廠牌行動電話機具1支，均非屬被告丙○○申請使用及其所有，業據被告丙○○供述在卷，爰不併為沒收之諭知。
(四)另扣案之現金9萬元，被告乙○○供稱係向其前妻之僱主莊朝成借貸供其2子繳納學校之註冊費用等語，業據證人莊朝成於原審審理時到庭結證屬實，上開現金應非被告乙○○販賣毒品所得，依法尚難宣告沒收。
(五)被告乙○○如犯罪事實欄㈢之⒊所示5次販賣甲基安非他命予黃清欣之犯行，因黃清欣賒欠未付，被告乙○○尚未收取價款，自無從為沒收或以財產為抵償之諭知。
(六)被告乙○○販賣並交付予王平之海洛因1包（驗餘淨重0.422公克，詳98偵17710號偵卷第256頁「行政院衛生署草屯療養院鑑定書」），及販賣並交付予魏恆豪之甲基安非他命2包（分別驗餘淨重0.633公克、0.129公克，詳同上偵卷第258頁「行政院衛生署草屯療養院鑑定書」），既因販賣而已交付予王平、魏恆豪，自應於王平、魏恆豪所犯之施用毒品案件中諭知沒收（最高法院97年度台上字第2780號判決意旨參照），是於本案爰不為沒收之宣告。
五、原審以被告2人犯行事證明確，適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告乙○○無視國家杜絕毒品禁令及毒品對於健康之戕害，販賣、轉讓毒品海洛因及販賣毒品甲基安非他命，被告丙○○與被告乙○○共同實施販賣海洛因之犯行，危害社會安全，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告乙○○如附表所示之刑（含從刑），被告丙○○有期徒刑七年六月，並就被告乙○○主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十二年，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：新修正之毒品危害防制條例應俟公告後6個月始為生效，原審判決時尚未屆期生效，原判決逕引該條例第17條規定減輕其刑，用法不當；又被告乙○○販毒次數達19次，原審量處有期徒刑12年，似屬過輕等語。然查，98年5月20日毒品危害防制條例第4條第1項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第1項規定，自公布日起算第3日生效，業如上述，被告2人於偵查及審理中既均自白犯行，原審因而適用已生效之新修正毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無違誤；又被告乙○○本件販售海洛因3次、販售甲基安非他命12次，合計為15次，檢察官上訴書所載之19次應屬誤會，且被告乙○○本件販售毒品均屬每次1小包之小額交易，其中尚有部分價款賒欠未付，被告乙○○於本案實際獲款僅1萬9500元，核其販毒情節及規模，尚非屬販毒之大盤毒販，原審定其應執行刑為有期徒刑十二年，不能認有顯然失衡之違法，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年1月28日附錄本判決論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第17條：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表一┌──┬─────┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│1│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因│││欄㈠①所│毒品，處有期徒刑│均沒收銷燬之；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││示│柒年捌月。│臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之；扣案之三星ANYCALL廠牌行│││││動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹│││││枚）及販毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│2│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因│││欄㈠②所│毒品，處有期徒刑│均沒收銷燬之；未扣案之販賣第一級毒品所得新│││示│柒年捌月。│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電│││││話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）│││││及販毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│3│如犯罪事實│乙○○共同販賣第│扣案如附表二編號1、2所示之第一級毒品海洛因│││欄㈠③所│一級毒品，處有期│均沒收銷燬之；未扣案之與丙○○共同販賣第一│││示│徒刑柒年捌月。│級毒品所得新臺幣叁仟元連帶沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之│││││；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機具壹支（│││││含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販毒帳冊壹│││││本均與丙○○連帶沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│4│如犯罪事實│乙○○轉讓第一級│(空白）│││欄㈡⒈①│毒品，處有期徒刑││││所示│捌月。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│5│如犯罪事實│乙○○轉讓第一級│扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機具壹支（含│││欄㈡⒈②│毒品，處有期徒刑│門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。│││所示│捌月。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│6│如犯罪事實│乙○○轉讓第一級│（空白）│││欄㈡⒈③│毒品，處有期徒刑││││所示│捌月。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│7│如犯罪事實│乙○○轉讓第一級│（空白）│││欄㈡⒉所│毒品，處有期徒刑││││示│捌月。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│8│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒈①│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之販毒帳冊壹本沒收；未扣案之│││所示│肆年。│行動電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡│││││壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│││││其價額或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得│││││新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│9│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒈②│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之販毒帳冊壹本及販賣第二級毒│││所示│肆年。│品所得新臺幣貳仟玖佰元均沒收；未扣案之行動│││││電話機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣│││││壹佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│10│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒈③│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之販毒帳冊壹本及販賣第二級毒│││所示│肆年。│品所得新臺幣叁仟元均沒收；未扣案之行動電話│││││機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以│││││其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│11│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒈④│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之販毒帳冊壹本及販賣第二級毒│││所示│肆年。│品所得新臺幣叁仟元均沒收；未扣案之行動電話│││││機具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒│││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以│││││其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│12│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒉①│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│肆年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販│││││毒帳冊壹本及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│││││均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│13│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒉②│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│肆年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、販│││││毒帳冊壹本及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元│││││均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│14│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒊①│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│柒年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│15│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒊②│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│柒年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│16│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒊③│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│柒年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│17│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒊④│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│柒年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│18│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒊⑤│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││所示│柒年。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│19│如犯罪事實│乙○○販賣第二級│扣案如附表二編號3至5所示之甲基安非他命均沒│││欄㈢⒋所│毒品，處有期徒刑│收銷燬之；扣案之三星ANYCALL廠牌行動電話機│││示│叁年捌月。│具壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販│││││毒帳冊壹本均沒收。│└──┴─────┴────────┴─────────────────────┘附表二┌──┬────────────┬─────────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼─────────┼────────┤│1│第一級毒品海洛因│2包（合計驗餘淨重│見原審卷第49頁「││││0.33公克、空包裝總│法務部調查局濫用││││重0.48公克）│藥物實驗室鑑定書│││││」編號7、8之粉末││││││├──┼────────────┼─────────┼────────┤│2│第一級毒品海洛因│6包（合計驗餘淨重│見原審卷第49頁││││3.97公克、空包裝總│「法務部調查局濫││││重1.38公克）│用藥物實驗室鑑定│││││書」編號1至6之粉│││││末│├──┼────────────┼─────────┼────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗前毛重1.02│見原審卷第63頁││││公克【包裝塑膠袋重│「內政部警政署刑││││0.38公克】；取0.06│事警察局鑑定書」││││公克鑑定用罄，餘0.│編號B1之白色晶體││││58公克）││├──┼────────────┼─────────┼────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│47包（編號A1至A47│見原審卷第63頁││││：經檢視均為白色晶│「內政部警政署刑││││體，外觀型態均相似│事警察局鑑定書」││││，隨機抽取編號A39│編號A1至A47之白││││鑑定：⑴驗前總毛重│色晶體││││33.19公克【包裝塑│││││膠袋總重約13.63公│││││克】；⑵編號A39：│││││淨重0.77公克，取0.│││││07公克鑑定用罄，餘│││││0.70公克，檢出二級│││││毒品甲基安非他命成│││││分，純度約96%。⑶│││││依據抽測純度值，推│││││估編號A1至A47均含│││││甲基安非他命之驗前│││││總純質淨重約18.77│││││公克。)││├──┼────────────┼─────────┼────────┤│5│第二級毒品甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.09│見原審卷第47頁││││公克、空包裝重0.21│「法務部調查局鑑││││公克）│定書」│├──┼────────────┼─────────┼────────┤│6│第三級毒品愷他命│1包（驗前毛重0.54│見原審卷第63頁││││公克【包裝塑膠袋重│「內政部警政署刑││││0.29公克】；取0.05│事警察局鑑定書」││││公克鑑定用罄，餘0.│編號A48之潮濕狀││││20公克）│白色細晶體│├──┼────────────┼─────────┼────────┤│7│第三級毒品愷他命│2包（驗前總毛重3.│見原審卷第63頁││││13公克【包裝塑膠袋│「內政部警政署刑││││總重約0.58公克】；│事警察局鑑定書」││││編號A50：⑴淨重1.6│編號A49、A50之白││││3公克，取0.06公克│色細晶體││││鑑定用罄，餘1.57公│││││克）││└──┴────────────┴─────────┴────────┘