裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年原侵上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度原侵上訴字第2號
103年度原侵上訴字第3號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉正偉選任辯護人許智捷律師被告馬家獻指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因被告等妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度侵訴字第207號、第216號中華民國103年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4327號、第23317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉正偉犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應給付Ａ女新臺幣貳拾萬元，給付方式為自民國壹佰零参年拾月起，按月於每月拾日給付新臺幣壹萬元，至上開金額全部給付完畢為止。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯幫助乘機性交罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應給付Ａ女新臺幣拾萬元，給付方式為自民國壹佰零参年伍月起，按月於每月拾日給付新臺幣壹萬元，至上開金額全部給付完畢為止。
事實
一、劉正偉、乙○○與其友人 王念國 於民國102年1月16日20時許，在臺中市○○區○○路○○○號普悠瑪卡拉OK店內唱歌、飲酒，巧遇當時已在店內飲酒之王念國前女友Ａ女（代號0000-000000，真實名年籍資料詳卷，下稱Ａ女），經王念國介紹後，4人遂共同在店內飲酒，期間王念國於同日23時許，先行離去，劉正偉、乙○○與Ａ女繼續飲酒至翌日（即17日）凌晨1時許，乙○○見Ａ女已酒醉無力且無法控制其言行舉止，竟基於乘機性交之犯意，搭乘計程車將A女帶往臺中市○里區○○路○號亞士頓汽車旅館801號房後，利用Ａ女當時已因酒醉而達類似心智缺陷不知抗拒之際，以將其陰莖插入Ａ女陰道內抽動之方式，而予以性交得逞。
二、乙○○得逞後，隨於同日（即17日）凌晨2時許，返回普悠瑪卡拉OK店內，告知劉正偉：其被Ａ女拖去亞士頓汽車旅館，在計程車上Ａ女對其又親又抱，且Ａ女到旅館房間內自己把衣服脫掉，要其留下，其就跟Ａ女說要走了等語。劉正偉聽聞乙○○上開言語後，即基於乘機性交之犯意，要求乙○○騎乘機車搭載至亞士頓汽車旅館尋找Ａ女。而乙○○明知Ａ女於當時已呈酒醉而達類似心智缺陷不知抗拒之情狀，且Ａ女並未同意劉正偉進入系爭旅館801號房內，而劉正偉在聽聞乙○○上開情節後，隨即表明欲前往亞士頓汽車旅館，依一般常情，平常人均可得知其意圖不軌；亦明知劉正偉欲利用其搭載行為，始能得知Ａ女於亞士頓汽車旅館之房間所在位置，及利用其搭載始能順利進入亞士頓汽車旅館Ａ女所在房間等事實，乙○○竟仍基於縱使劉正偉乘機對Ａ女為性交行為亦不違反其本意之幫助犯意，由乙○○騎乘機車搭載劉正偉於同日凌晨2時55分許抵達亞士頓汽車旅館（尚無證據證明乙○○已達酒後不能安全駕駛之程度，且此部分亦未經檢察官提起公訴），適旅館櫃檯人員沈啟賢見乙○○係先前陪同Ａ女進入房間之房客，誤認劉正偉有經Ａ女同意進入房間，而未依規定通知Ａ女知悉。乙○○將劉正偉搭載至亞士頓汽車旅館801號房前，旋即騎乘機車離去。劉正偉進入亞士頓汽車旅館801號房間內後，利用Ａ女當時已因酒醉而達類似心智缺陷不知抗拒之情狀，接續以對A女口交，令Ａ女對其口交及以陰莖插入Ａ女陰道等方式，對Ａ女為性交行為得逞。嗣Ａ女於同日7時許醒來，發現其與不認識之劉正偉裸身同床共眠，並發覺其下體疼痛，Ａ女詢問劉正偉身分，劉正偉即起床後穿衣逕行離去，Ａ女乃向系爭旅館櫃檯人員沈啟賢質問為何放任其不認識之男子進去其房間內，並報警處理，始悉上情。
三、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定至明。本件被告劉正偉、乙○○及其等之辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力於本院準備程序時同意作為證據，而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告劉正偉、乙○○及其等之辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告劉正偉、乙○○已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，自得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告劉正偉、乙○○及其等之辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告劉正偉、乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審侵訴字第207號卷第85頁背面、第16
3頁，本院原侵上訴字第2號卷第34頁、第60頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查之證述（見偵字第4327號卷第
8頁至第9頁、第65頁至第66頁、第95頁至第96頁、第134頁、第144頁、第156頁）、證人王念國於警詢及偵查中證述（見偵字第4327號卷第10頁至第11頁、第70頁）、證人即亞士頓汽車旅館員工沈啟賢於警詢及偵查中證述（見偵字第4327號卷第51頁、第71頁至第72頁、第118頁）、證人即亞士頓汽車旅館員工 陳佳勳 於警詢及偵查中證述（見偵字第4327號卷第58頁；第72頁）、證人即普悠瑪卡拉OK店員工范志平於偵查中證述（見偵字第4327號卷第118頁）之情節相符。且在告訴人Ａ女左胸罩採樣之DNA-STR型別與被告劉正偉之DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局102年4月17日刑醫字第0000000000號鑑定書足憑（見偵字第4327號卷第85頁至第87頁）；又在告訴人Ａ女外陰部、陰道深部、護墊採樣之Y染色體DNA-STR型別與被告乙○○之DNA型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局102年7月10日刑醫字第0000000000號鑑定書足憑（見偵字第4327號卷第123頁至第12
4頁）。此外。復有現場勘查照片、監視器翻拍照片、刑案現場勘查報告在卷可稽（見偵字第4327號卷第19頁至27頁、第41頁至57頁）。被告2人之犯行，當可認定。
參、論罪之說明：
一、按刑法第225條第1項乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。是核被告劉正偉、乙○○利用告訴人Ａ女因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不知抗拒而為性交，均係犯刑法第22
5條第1項之乘機性交罪。又被告乙○○基於幫助之犯意，騎乘機車搭載被告劉正偉前往亞士頓汽車旅館，協助被告劉正偉進入亞士頓汽車旅館801號房，幫助被告劉正偉犯乘機性交罪，參與乘機性交之構成要件以外之行為，核被告乙○○此部分所為，另犯刑法第30條第1項、第225條第1項之幫助乘機性交罪。被告乙○○所犯幫助乘機性交罪為幫助犯，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。又被告乙○○所犯乘機性交及幫助乘機性交2罪間，行為有異，犯意各別，應予分論併罰。
二、按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例參照）。被告劉正偉於犯罪事實欄二之犯行中，先對A女口交，再令A女對其口交，復以其陰莖插入A女陰道，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而應論以一罪。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審認被告劉正偉、乙○○罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告劉正偉、乙○○所犯均係刑法第225條第1項之乘機性交罪，係屬刑法第91條之1所列之罪，而原審判決固於理由欄貳、二之㈣中分別均為被告劉正偉、乙○○緩刑之諭知，再依刑法第93條第1項第1款之規定，併諭知應於緩刑期間付保護管束，然主文欄卻就被告劉正偉、乙○○之宣告刑部分，均漏未諭知緩刑期間付保護管束，即有未洽。是上訴人之上訴意旨指摘原判決諭知被告劉正偉、乙○○緩刑之宣告，惟並未依刑法第93條第1項第1款規定，併宣告於緩刑期間付保護管束等語，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。
二、按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。次按乘機性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。本件被告劉正偉、乙○○固利用告訴人Ａ女因酒醉而達心智缺陷之相類似情形，不知抗拒而為性交，其等行為均屬不當，但應僅係一時欠缺審慎思慮，控制力不佳，且被告劉正偉、乙○○均於原審審理中與告訴人Ａ女達成和解，被告劉正偉願意賠償告訴人Ａ女新臺幣30萬元，並於103年8月22日已給付10萬元，其餘20萬元分期給付，每月為1期，自103年10月10日起每期給付1萬元，至清償完畢等情，有和解書1份附卷可稽（見原審侵訴字第207號卷第131頁）；被告乙○○則願意賠償告訴人Ａ女13萬5,000元，並於103年3月26日已給付3萬5,000元，其餘10萬元分期給付，每月為1期，自10
3年5月10日起每期給付1萬元，至清償完畢等情，亦有和解書1份附卷可憑（見原審侵訴字第216號卷第40頁密封袋）。告訴人Ａ女亦陳明願意原諒被告2人（見原審侵訴字第
207號卷第91頁背面、第172頁）。又被告劉正偉、乙○○均因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是本院認被告劉正偉、乙○○於本案所犯乘機性交之情節，不免有情輕法重之情形，且被告乙○○所犯幫助乘機性交犯行雖依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，然在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處。是以，本院綜上各情，認本罪法定最低刑度為3年以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客觀上應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，故被告劉正偉、乙○○所犯各罪均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
三、爰審酌被告劉正偉、乙○○2人所為，對告訴人Ａ女身心影響甚鉅，犯後均坦承犯行，於原審審理期間並與Ａ女達成和解，表達悔意，可認其尚有彌補過錯之舉動；又其2人先前均無任何犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，並斟酌被告2人之犯罪動機均在於滿足一己私慾，犯罪手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項及第3項所示之刑，被告乙○○部分並定其應執行之刑。
四、被告劉正偉、乙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一時失慮，致罹刑典，事後既已坦承犯行，深具悔意，且已與告訴人Ａ女達成和解，已如前述，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認為前開所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年、5年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，於緩刑期間付保護管束。又本院為督促被告確實履行其等與Ａ女間之和解契約條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告2人應依前述和解契約所示內容履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告。被告爾後如有違反上述履行義務，且情節重大者，足認宣告緩刑難收預期效果時，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官鍾貴堯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國104年1月28日