臺灣高雄地方法院105年度審訴字第1348號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1348號刑事判決

裁判日期：民國105年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1213號
第1348號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾福進上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（105年度毒偵字第2813號、105年度偵字第10277號），本院合併審理，嗣被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年伍月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以103年度毒聲字第564號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國
103年12月22日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2706號為不起訴處分確定。詎猶不知戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得轉讓、施用，且甲基安非他命屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，分別為下列行為：
㈠於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級
毒品、第二級毒品之犯意，於105年3月18日上午6時許，在高雄市○○區○○街○○○號4樓402室之租屋處，以將海洛因及甲基安非他命混摻入香菸後點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑為警盤查，發現其係毒品列管人口，經警帶回警察局製作筆錄時，於員警尚未發覺其施用第一級毒品犯行前，向員警坦承於上開時間、地點施用毒品海洛因之行為，自首而願接受裁判，復經警徵得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於104年11月14日晚間10時前某時，在上址租屋處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命與友人 何依苓 （無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項即「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款、第2款所規定之第一級毒品淨重5公克以上、第二級毒品淨重10公克以上之標準）攜回高雄市○○區○○路○○號7樓之2住處施用。嗣因高雄市政府警察局新興分局前金分駐所員警偵辦何依苓涉嫌施用毒品案件，何依苓於偵訊時供出其毒品來源為甲○○，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實欄一㈠所載事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見三民第一分局警卷〈下稱警一卷〉第2至
4頁、毒偵字第2813號卷〈下稱偵一卷〉第12至13頁、審訴字第1213號卷〈下稱院一卷〉第23頁、第31頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：G0071號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（下稱台灣檢驗公司）於105年4月8日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000號）各1份存卷可考（見警一卷第6頁、第8頁）；前開事實欄一㈡所載事實，則據被告於偵訊、本院審理時坦承不諱（見105年度他字第1858號卷第18頁、審訴字第1348號卷〈下稱院二卷〉第16頁、第23頁），核與證人何依苓於偵查時之證述情節相符（見毒偵字第178號卷〈下稱偵二卷〉第4頁），並有證人何依苓之高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：Z000000000
000號）、台灣檢驗公司於104年12月1日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/B0000000號）各1份在卷可稽（見新興分局警卷第12頁、第14頁），足認被告之自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒等情，業如事實欄一所載，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，足見其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品案件，依上開規定，其本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告如事實欄一㈡行為後，藥事法第83條第1項業經立法院修正，並由總統於104年12月2日以華總一義字第10400140921號令公布施行，於同年月4日生效。修正前該條項規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」就上開修正前後法律效果相較，法定罰金刑上限由新臺幣500萬元提高為新臺幣5,000萬元，是修正後規定並未較有利於被告，經比較結果，應依刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時法，即95年5月30日修正公布（95年7月1日起施行）之藥事法第83條第1項規定。
㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，依法均不得轉讓、持有。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可參）。查被告如事實欄一㈡所示無償轉讓與證人何依苓之海洛因、甲基安非他命均未扣案，重量不詳，且卷內無積極證據足證被告所轉讓之海洛因、甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2款關於轉讓第一級毒品淨重5公克以上、轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓之海洛因、甲基安非他命數量均未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第
8條第6項之罪，是被告如事實欄一㈡所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈢核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告如事實欄一㈡所示轉讓甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告如事實欄一㈠所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有該海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收；如事實欄一㈡所示轉讓前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄一㈠所示以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所示以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，就事實欄一㈠部分，從一重之施用第一級毒品罪處斷；就事實欄一㈡部分，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因賭博案件，經本院以102年度簡字第4509號判處有
期徒刑4月確定，於103年11月12日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首，即仍生全部自首之效力（最高法院83年度台上字第3935號判決意旨可參）。而想像競合犯屬裁判上一罪，如同連續犯、牽連犯，均僅給予一罪之刑罰評價。查被告於職司犯罪偵查之警察機關尚未知悉其如事實欄一㈠所示施用第一級毒品犯行前，即於105年3月18日警詢時，向高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊警員陳明自己有於事實欄一㈠所示時、地施用第一級毒品海洛因之犯行（見警一卷第2至3頁），且同意採尿送驗，足見被告對於未發覺之上開施用第一級毒品罪自首並接受裁判，而被告如事實欄一㈠所示係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭說明，其在全部犯罪未被發覺前，就所犯施用第一級毒品之犯行自首，即生全部自首之效力，爰就其所犯如事實欄一㈠所示施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極
戒毒，竟再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見其自我控制能力低落；復無視法令禁制規範，轉讓毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心，危害社會秩序，所為實不足取，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，復考量其除上開構成累犯之刑事前案紀錄外，另有違反毒品危害防制條例案件之刑事前案紀錄，此品行資料有上開被告前案紀錄表1份可考，素行非佳，兼衡其自稱智識程度為國中肄業、生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見院一卷第31頁、院二卷第23頁），犯後於偵審期間均坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別酌情量處如
主文所示之刑；再審酌被告所犯施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，犯罪時間相隔約4月餘，犯罪手段不同、罪質迥異，是綜合考量其上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示，以資警愓。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第
l項、第2項，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第十庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月26日
書記官洪光耀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。