裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10894號民事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10894號原告乙○○訴訟代理人 李進成 律師複代理人 張國權 律師訴訟代理人 陳怡珍 律師被告甲○○訴訟代理人 蕭介生 律師當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬叁仟叁佰肆拾元及自民國九十五年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾伍萬叁仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告乙○○為鈞院89年度執字第10086號強制執行事件之
債權人，訴外人 朱和興 為債務人，執行標的物為臺北縣新店市○○街○○號(下稱系爭建物)1樓及2樓房屋，朱和興於執行中表示願與原告和解，原告即撤回強制執行，嗣發現朱和興係藉商議和解為手段以達拖延執行，並無和解之意，原告乃再聲請強制執行，由鈞院以90年度執字第15060號案件受理在案。被告甲○○乃朱和興之鄰居，為助朱和興阻礙強制執行程序，於系爭建物二樓執行完畢後，於執行一樓時，冒貼門牌號碼，提出異議，執行程序因而停止，並於民國92年8月28日提起第三人異議之訴，主張執行標的之系爭建物一樓房屋為其所有，經鈞院於93年7月21日以92年度訴字第4259號判決、臺灣高等法院於94年5月5日以93年度上字第746號判決及最高法院於95年8月18日以95年度台上字第1685號判決駁回其訴確定。被告原以新臺幣（下同）894,988元供擔保，獲得停止強制執行之利益，致原告無法取得系爭房屋管理使用，顯屬游走法律邊緣，行使債權，不依誠信原則，專以損害他人權益為主要目的，有背權利社會化之基本內涵，違反民法第148條權益濫用禁止之規定。爰依民法第184條第1項請求被告賠償因停止執行，受有未能及時收回房屋，行使所有權之積極損害，以及損失應可收取出租房屋之租金之消極損害，又被告無權占有原告房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，並致原告受有損害，原告亦得依民法第179條規定，請求被告給付原告相當於租金之不當得利。
並請求法院先依民法第179條不當得利法律關係，先為判斷，如認無理由，再依民法第184條第1項規定判斷。㈡被告於92年8月28日提起第三人異議之訴案件，並供擔保
聲請停止執行，經鈞院於92年11月28日裁定於該案件判決確定前停止執行，至該案件於95年8月18日經最高法院判決確定後，始續行執行，故請求停止執行期間自92年11月28日起至95年8月18日，計2年8月又20天，為原告原可取得所遭受損失之所失利益之期間，被告辯稱其於臺北縣政府張貼拆遷公告後即搬走云云，顯不合經驗法則，原告亦否認被告有將搬遷之通知，傳真予訴訟代理人李進成律師。又因被告阻擾一樓強制執行之程序，造成系爭建物二樓雖已執行完畢，卻因與一樓無法分開使用，使原告事實上對於整棟建築根本無法出租或自行居住使用，其所受損失應及於二樓無法使用之損害。以臺北縣新店市於捷運開通後房價大漲，況系爭房屋附近交通四通八達，不僅公車站牌林立、鄰近臺北縣中和市○○路、附近中安便橋可直達臺北市○○鄰○○○○○道往國道三號，且附近商家林立，商業十分繁華，生活機能良好，又鄰近臺北縣消防局及新和國民小學等，是系爭房屋附近交通便利且生活機能良好，而系爭房屋為整層住家，且一層樓面積即高達約55坪，比較系爭房屋附近坪數較小的整層住家，月租均高於一坪800元以上，是原告僅請求月租25,000元計算，顯屬合理。至被告所提資料，係以臺北縣新店市○○街○○號建物於84年、89年間之課稅現值為計算，不僅標的不同，亦為捷運開通前之早期房價，與現在房價相差甚遠，自不得為計算之依據。縱鈞院如認原告就損害之舉證尚有未齊，或損害之數額，無法十分明確證明，但依一般常情，其受有損害之數額可大致決定者，盼按論理及經驗法則，逕行認定損害之數額，以求公平。
㈢聲明：被告應給付原告815,000元及自起訴繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠坐落臺北縣新店市○○街○○號違章建物為被告於79年間與
朱和興將各自單獨所有二個舊屋拆除合建為一、二樓預拌鋼筋混凝土建物，被告占地面積大建造後因此分得一樓所有權，朱和興取得二樓，其二樓外牆建有樓梯直通樓上，則朱和興出入樓梯處掛有臺北縣新店市○○街○○號，被告所有一樓掛有同街31號，並有臺北縣稅捐稽徵處各年度房屋稅繳款書為憑，被告基於原始建造取得所有權，毫無原告起訴書所指情事。由鈞院調取之86年度執更一字第9號卷可知原告於86年5月28日聲請強制執行朱和興所有系爭建物二樓時，早已知悉被告所有之一樓正在使用中而未執行一樓，當時朱和興在場稱本樓是被告與我出資合建，被告分一樓，我分二樓，本棟只有一、二樓，該卷所附之拍賣公告，記載建物門牌系爭建物二樓，俱見朱和興僅有二樓所有權，毫無一樓建物所有權，事實極為明顯，嗣原告利用違章建物無法登記，施用不當方法倒填日期，以系爭建物作價300萬元代價讓渡予原告，苟其讓渡書記載於84年3月2日將系爭房屋全部出售與原告所有，為何原告又於86年5月28日聲請拍賣原告自己買受取得系爭房屋，與情理不合，尤於履勘拍賣物現場時，朱和興指出系爭房屋一樓為被告所有，為何原告不提出該讓渡書反駁朱和興供述，凡此種種違背情理與經驗法則不符主張，足證原告知悉朱和興並無一樓所有權，才僅執行二樓，被告依法提起第三人異議之訴為法令上正當行為，雖舉證欠缺致遭駁回，但並無侵權行為之可言，反係原告侵害被告之權利。
㈡原告執行朱和興二樓之後，在現場噴漆塗鴉閒置迄今無人
使用，詎其臨訟要求每月賠償損害金25,000元，究其計算所憑之證據如何未舉證以實其說？從原告執行二樓閒置棄而不用，即可反證原告主張每月租25,000元全然虛構。再系爭房屋基地為國有水利地，業經臺北縣政府公告依水利法第78條、第78條之1、第92條之3、第93條之2，第93條之4、建築法第25條、第86條、第96條之1等規定，限期於94年12月31日前自己行拆遷清理完後，違規被通知人臺北縣新店市○○街○○號。被告己遵照公告於94年7月底遷移，該項通知業經被告委請訴訟代理傳真予原告訴訟代理人李進成律師在案，則原告請求92年11月28日至95年8月18日之損害金即失依據。從系爭建物依84年或89年房屋稅單課稅現值為60,400元或56,100元，有前開房屋課稅現值為憑，因原告對房屋基地無任何權源，且系爭違章房屋基地在河川行水區域無任何經濟效用，從原告早就因強制執行取得系爭房屋二樓閒置迄今無法出租，其閒置行為當可反證原告之請求金額誇大虛偽毫無根據不足採信。依房屋不能獨於土地使用權分離而存在，其出租時亦需計算土地價值，參照系爭房屋坐落於行水區，並原告所有土地自難逕以該原告出租之房租收入租金即原告所受利益，而逕行認為原告所受損害，應以房屋課稅現值56100×計算比例5／100(百分之10扣除土地百分之5)×1／12(每年月份)=233.75元，原告主張每月損害金為25,000元，顯無足取。
㈢原告主張取得所有權之原因，前後矛盾，如有原告所謂依
據84年3月2日讓渡取得系爭一、二樓，何須於86年間拍賣自己取得之房屋，又原告自稱拍賣取得二樓自己都不敢使用，因上二樓有獨立樓梯，內有廚房廁所，原告在系爭房屋牆上塗油漆， 老朱 出門小心，該死王八蛋，不雅文字於該房屋，此使人心生畏懼，試問何人敢住？何人願花錢冒險承租此恐怖之住家？原告不敢居住又有何租金損害可言？足證原告與有過失，應減輕或免除賠償責任。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：本件經本院協商兩造整理爭點，兩造不爭執之事項（卷第110頁正、反面)，經文字修正後如下：㈠被告曾於本院民事執行處90年度執字第15060號強制執行
事件中，提起第三人異議之訴，主張執行標的即系爭建物一樓為其所有，惟經本院92年度訴字第4259號、臺灣高等法院93年度上字第746號、最高法院95年度台上字第1685號民事判決駁回被告之訴確定。
㈡被告於上開執行程序中，曾以已向本院提起第三人異議之
訴，向本院聲請裁定停止上開強制執行程序，經本院以92年度聲字第3232號裁定命被告供擔保新臺幣894,988元後，本院90年民執字第15060號（發回更為執行後之案號為92年度執更一字第18號）執行事件之強制執行程序，於本院92年訴字第4259號事件判決確定前應暫予停止。被告嗣依上開裁定於92年12月12日以本院92年度存字第4815號提存在案。
㈢系爭建物經臺北縣政府查報係於河川區域內違規建造，並
於94年7月26日以北府水河字第0940542660號函公告，且於同年12月16日於張貼於該房屋，系爭建物現已經台北縣政府拆除完畢。
㈣訴外人朱和興在本院民事執行處86年度民執更一字第9號
強制執行事件中之86年5月28日執行期日，向執行書記官陳稱：「本樓是甲○○與我出資合建，甲○○分1樓，我分2樓，本棟只有1、2樓。」該強制執行事件，僅拍賣二樓部分，嗣由執行債權人即本件原告撤回強制執行終結。以上事實，有本院92年度訴字第4259號、臺灣高等法院93年度上字第746號、最高法院95年度台上字第1685號民事判決書在卷可稽（卷第7至19頁)、本院86民執更一字第9號執行筆錄(卷第59至60頁)、拍賣公告及刊登報紙(卷第77至79頁)、臺北縣政府94年7月26日北府水河字第0940542660號公告(卷第61頁)在卷可稽，並經本院調閱92年度訴字第4259號歷審全卷(含臺灣高等法院93年度上字第746號、最高法院95年度台上字第1685號)、本院86年度執更一字第9號案卷、本院87店簡字第298號歷審全卷(含本院87年度簡上字第654號、最高法院88年度台簡上字第58號)、本院89年度執字第10086號、90年度執字第15060號案卷、92年度執更一字第18號案卷核對無訛，應堪信為真實。
四、得心證之理由：經本院協商兩造整理爭點，本件兩造待辯論之爭點為（卷第110頁反面)為：㈠被告是否對原告構成侵權行為，而應負損害賠償責任？㈡被告就系爭建物一樓是否有相當於租金之不得當利，致原告受有損害？㈢原告請求受有相當於每月租金25,000元之損害賠償，有無理由？又有無相當之證明？⒈系爭房屋相當於每月租金應為若干，始為合理？⒉計算損害或不當得利期間自92年11月28日起至95年8月18日止，是否合理？㈣原告對系爭房屋無法使用，是否與有過失？茲因原告於96年10月3日言詞辯論期日，更異前由本院就侵權行法律關係及不當得利法律關係，由本院擇一判斷之主張，改為請求法院先依不當得利法律關係為判斷，如其不成立，再依侵權行為法律關係為判斷，本院乃先就原告主張之不當得利法律關係判斷如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問(最高法院65年台再字第138號判例意旨可資參照)。次按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文，又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判；訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張(最高法院30年上字第8號、42年台上字第1306號判例意旨參照)。
㈡經查，本件被告於原告對訴外人朱和興請求返還租賃物之
本院90年度執字第15060號（因該案曾經本院駁回原告強制執行之聲請，經臺灣高等法院廢棄發回後，改以92年度執更一字第18號執行）強制執行程序中，主張其係執行標的物即臺北縣新店市○○街○○號1樓房屋之所有權人，提起第三人異議之訴，並聲請本院裁定停止強制執行，而其所提起之第三人異議之訴，經本院92年度訴字第4259號、臺灣高等法院93年度上字第746號、最高法院95年度台上字第1685號民事判決駁回被告之訴確定，足證被告並非系爭建物之所有權人，被告雖仍主張其為系爭建物之所有權人，並援引朱和興於另案即本院86年度執更一字第9號給付票款強制執行所為之陳述、原告當時撤回強制執行之聲請及原告於前後強制執行程序中所為之主張矛盾等情為據。然本件被告就系爭建物無所有權，既經上開判決確定，為該案判決既判力所及，被告再以該案言詞辯論終結前之存在事由為爭執，並非可採；此外，被告復未提出任何證據，以資證明其係有權占用系爭建物，則原告主張被告無權占用系爭房屋，即堪予認定。又無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照），原告主張被告無權占有系爭建物，致其無法順利依強制執行程序取回利用，被告獲有相當於租金之不法利益，其間復有相當因果關係，應依民法第179條不當得利法律之規定，應返還其受之利益，應屬有據。
㈢次查，原告請求被告應給付自92年8月28日起至95年8月18
日止占用系爭建物相當於租金之不當得利等語，被告則辯稱其自臺北縣政府94年7月26日公告後，即已搬遷他處，並傳真於原告之訴訟代理人李進成律師云云，並提出臺北縣政府94年7月26日北府水河字第0940542660號公告為證。被告係於本院90年度執字第15060號強制執行事件，本院執行處書記官於91年12月20日至系爭建物執行時，由其子李伯勳出面主張系爭建物為其所有人並出租於訴外人 張正昌 使用，有該日執行筆錄及房屋租賃契約附於上開執行案卷可稽，足見原告請求被告應自92年8月28日起負返還不當得利之責任，即非無據。再查，被告辯稱其於臺北縣政府公告後，立即搬遷他處，並傳真通知李進成律師云云，則為原告所否認，原告之訴訟代理人李進成律師亦否認之，觀諸臺北縣政府上開公告所載，該公告係於94年12月16日張貼，限被告於94年12月31日拆除，衡諸社會常情，被告應不可能於張貼前之94年7月間即搬遷；且查，本院於95年9月25日送達調解通知書及本件起訴狀繕本至系爭建物住址，係由被告親收，本院於95年10月25日送達言詞辯論期日通知書至系爭建物住址，則由其子李伯勳收受，有送達證書在卷可憑（卷第34、53頁)，足證被告於本院為通知時尚占有系爭房屋，堪見原告請求被告給付不當得利至上開時日前之95年8月18日，亦屬有據。
㈣原告主張系爭建物周圍交通便利、商業繁榮且生活機能良
好，應以相當於每月25,000元租金之價格，計算被告應返還不當得利之價格等語，被告則否認之，並辯稱系爭建物坐落於行水區，且無土地所有權，其租金應受土地法第97條第1項規定之限制，本件應以系爭建物之課稅計算相當於租金之不當得利云云。按城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價百分之十為限，土地法第97條第1項固定有明文。惟城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院54年台上字第1528號判例意旨及同院94年度第2次民事庭會議決議可資參照)。觀諸被告所提出之系爭建物之房屋稅繳款書(卷第57、58頁)所載，系爭建物之房屋稅分為營業部分之房屋稅及住家用之房屋稅二部分，各核課其稅額，而系爭建物之二樓部分，雖已經原告強制執行取回，惟係供住家使用，有被告提出之相片在卷可按(卷第84、85頁)，足見上開房屋稅單所指之營業用部分，係指一樓即系爭建物部分，而住家用之部分，係指系爭建物之二樓，灼然甚明，按房屋稅之核課，除當事人申報外，稅捐稽徵機關亦必加查核，被告既對於上開稅單之核課，無異議並且繳納，足見系爭建物係供營業使用無訛，則按諸上開說明，其租金自不受土地法第97條規定之限制，被告上開所辯，並非可採。又查，原告雖主張系爭建物周圍交通便利、商業繁榮且生活機能良好，應以相當於每月25,000元租金之價格，計算相當於租金之不當得利云云，並提出照片9幀、網路查詢房租價格資料為憑（卷第116至125頁)，但經本院勘驗現場所見，原告所提之照片實為系爭建物隔街即臺北縣新店市○○路○街景，而系爭建物所在，則緊鄰高速公路及新店溪，鄰近交通雖佳，但周圍均為違章之工廠，不能與隔街相與比擬，有勘驗筆錄在卷足稽（卷第166、167頁)，且觀諸原告所提資料多為較繁華區段，亦難與系爭建物所相比擬，原告主張以每月25,000元計算相當於租金之不當得利，顯屬過高。復查，被告之子李伯勳於本院90年度執字第15060號強制執行中之91年12月20日本院執行處書記官執行時，曾提出房屋租賃契約書一份證明被告為所有權人，觀諸該租賃契約書之租賃標的物即係本件系爭建物，出租人為被告，承租人為訴外人張正昌，租期自90年6月1日至92年5月31日，租金為每月2萬元，有該房屋租賃契約書附於該案案卷可考，而斯時系爭房屋之二樓為訴外人朱和興所居住使用，嗣則為原告強制執行取回，觀諸該執行案卷甚明，顯見系爭建物即一樓部分之租金，有每月2萬元之價值，而90年迄95年間，國內房屋租金價格尚稱平穩，則被告無權占有系爭建物可獲取相當於每月租金2萬元之不當得利，堪予認定，應以該價額計算被告所獲取之不當得利。末查，以原告請求被告應返還自92年11月28日起至95年8月18日之不當得利，共計2年8月又20日，以每月2萬元計算，其得請求之金額為653,340元(計算式為:32X2萬元=64萬元，2萬元÷30=667元，667元X20=13,340元，64萬元+13,340元=653,340元)。
㈤綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告應返還使
用系爭房屋所獲不當得利之利益，於653,340元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
㈥本件原告依不當得利法律關係為請求，已為有理由，則依
其請求權選擇之順序，侵權行為法律關係，本院即無庸加予判斷，附予敘明。
五、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年10月18日
民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月18日
書記官陳素卿