臺灣臺南地方法院102年度醫字第1號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院102年醫字第1號民事判決

裁判日期：民國103年09月16日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決102年度醫字第1號原告 蘇王貴玉 訴訟代理人 李季錦 律師被告國立成功大學醫學院附設醫院法定代理人 楊俊佑 訴訟代理人 劉依俐 被告 李宜堅 上二人共同訴訟代理人 王成彬 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告國立成功大學醫學院附設醫院應給付原告新臺幣參佰柒拾柒萬捌仟參佰貳拾玖元，及自民國一百零一年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國立成功大學醫學院附設醫院負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告國立成功大學醫學院附設醫院如以新臺幣參佰柒拾柒萬捌仟參佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許（最高法院95年度臺抗字第184號裁定意旨參照）。依此，如原告提起數項非相排斥之訴，請法院按其排列順序裁判，學說稱為類似預備合併之訴，為實務所許。次按所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決事項之聲明有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存者而言（最高法院102年度臺上字第2000號判決意旨參照）；而所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言，訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷（最高法院98年度臺抗字第768號裁定意旨參照）。簡言之，當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明（簡稱訴之聲明）為訴之要素，應以此三者是否均屬相同，為識別訴有無變更或追加之標準。三者之中，如有其一發生變動或增加，始生訴之變更或追加之問題。經查，本件原告原以債務不履行損害賠償請求為先位之訴，請求被告國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）應給付原告新臺幣（下同）4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；侵權行為損害賠償請求為備位之訴，請求被告應連帶給付原告4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國103年8月26日言詞辯論時，改以侵權行為損害賠償請求為先位之訴，請求被告應連帶給付原告4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；債務不履行損害賠償請求為備位之訴，請求被告成大醫院應給付原告4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核其所提數訴，雖非互相排斥，而非一般所稱訴之客觀預備合併，然其所定請求法院為裁判之順序，應非法所不許。又其事後僅調動先後位順序之請求而已，當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明均未變動或增加，核非訴之變更或追加，亦無不許之理。是被告以原告為訴之變更、追加為由，主張原告上開先後位順序請求之調換不應准許云云，應有誤會，難以憑採。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）被告李宜堅為被告成大醫院聘僱之腦神經外科醫師。原告於99年10月間初因視力日漸模糊，至眼科看診，懷疑腦部有腫瘤壓迫視神經導致視力模糊，因而轉診至被告成大醫院眼科就診，眼科醫師亦有相同的懷疑，因此轉診至腦神經外科就診，由被告李宜堅擔任主治醫師。經被告李宜堅安排原告進行磁振造影檢查確認有一約2.5×2.0×2.5公分之腫瘤壓迫視神經，被告李宜堅建議原告以開顱的方式手術切除該腫瘤。門診過程中及手術前，被告李宜堅從未向原告及家屬告知開顱及腫瘤切除手術可能導致原告失明之併發症或風險，被告李宜堅一直強調：這是非常簡單的手術，其每週都有在開這種刀，要原告及家屬不用擔心。原告於99年12日7日辦理住院手術並簽署手術同意書，手術同意書醫師之聲明僅載：「手術之併發病及可能處理方式：出血、威染、意識不清、肢體無力、癲痴、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關」等語，被告李宜堅於同日探視時，僅告知手術之注意事項，亦無隻字片語對手術可能導致或併發失明風險之告知，原告及家屬對於手術導致或併發失明之風險毫無所知。
（二）原告於99年12月8日進行腫瘤切除手術，被告李宜堅告知家屬手術過程順利，然原告於同年12月9日自手術麻醉完全清醒後發現雙眼完全看不到。就原告看不見之原因，被告李宜堅或稱：開刀時視神經都有保留，要觀察一陣子是否會改善之語；或稱：可能因為腫瘤當時壓迫到視神經，當腫瘤移除後，神經恢復仍須一段時間之語，或稱因視神經水腫，導致病患目前視力模糊之語；或稱：因為腫瘤壓迫到小血管需拿除，所以病患現看不到情形可能是視神經旁供應小血管血流供應不足，是否可以慢慢恢復需再觀察，無法保證，希望看不到是暫時的之語；或稱待一個月觀察腦部消腫，視神經壓迫減緩，再觀察之語；最後則稱：因為視神經缺血性中風之語。經原告向奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）求診，經診斷為雙眼視神經萎縮。
（三）依據網路上查詢臺北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）之資料顯示：若腦膜瘤出現在視神經附近，這類手術非常困難，失明是常見的併發症，因為腫瘤通常和視神經分不開。電腦刀（立體定位放射手術）可利用分次治療達到很好的治療效果。這種治療方式可以比較安全的治療較大或與重要構造如視神經相鄰的腦膜瘤。依據被告成大醫院網站之資料顯示：如緊鄰視交叉之腦瘤，過於積極的手術也許腫瘤可以完全切除，但也造成病人永久性的傷害，如失明、顏面神經受損等。另行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（下稱醫事審議委員會鑑定書）亦認定此類腫瘤採取開顱手導致失明結果為風險之一。被告李宜堅身為被告成大醫院腦神經外科主任，且為國立成功大學醫學院之教授，其明知原告顱底腦膜瘤壓迫視神經，依其專業應知摘除顱底腦膜瘤，有極大失明、損害視神經、視神經水腫、甚至是視神經缺血性中風，以致於損害視神經導致失明之併發症或風險之存在，但被告李宜堅卻從未告知原告及家屬有此一風險之存在或是有電腦刀之替代治療方案，依被告李宜堅之專業能力不可能不知，被告李宜堅若曾告知，原告及家屬若知此一風險之存在，即有拒絕手術或選擇電腦刀之替代治療方案之可能，亦不致於發生原告雙眼喪失視能之重傷害結果。被告李宜堅執行職務未告知原告手術可能肇致失明的風險，已違反醫療法及醫師法之告知義務，應屬違反保護他人之法律，而有過失，致生損害於原告，被告成大醫院則為被告李宜堅之僱用人，應與被告李宜堅負連帶損害賠償責任。又因原告與被告成大醫院間訂有醫療契約，被告李宜堅身為被告成大醫院之履行輔助人，其既未盡告知說明義務而有過失，被告成大醫院即應負同一責任，對原告所受傷害負不完全給付之損害賠償責任。
（四）茲就原告所受之損害項目及金額，敘述如下：
１、增加生活上需要部分：原告因失明需要看護24小時照顧，因而於100年4月聘用外勞，時年為66歲，依內政部公佈之臺南市簡易生命表，平均餘命為19.58年，聘用外勞每月支出為21,000元，每年以252,000元計算，原告按平均餘命和除中間利息，請求一次賠償看護費用3,378,329元【計算式：252,000×l3.00000000（餘命19年之 霍夫曼 係數）＋252,000×0.58×（
13.00000000－00.00000000）＝3,378,329（元）】。至於100年1月至100年4月以前由家屬及看護輪流照顧，看護費收據部分佚失，此部分暫予保留。
２、精神慰撫金部分：被告李宜堅明知原告罹患顱底腦膜瘤壓迫視神經，手術切除有失明之風險，惟均未告知原告及其家屬，致使原告在沒有選擇之情形下接受手術，併發失明之重傷害結果，原告無法接受。依被告李宜堅之告知，原告相信手術後視力一定能恢複正常，未料迎接她的竟是一片的黑暗，自手術至今，原告鎮日生活於黑暗之中，精神恐懼、無助、痛苦，而奇美醫院診斷原告視神經萎縮，雙眼想要恢復視能，已是不可能，原告因雙眼失明生活無法自理，以國人平均餘命來論，原告幾乎有長達20年的時問要活在黑暗之中，對原告身心俱是重創，因此請求精神慰撫金1,500,000元。
（五）為此依民法侵權行為及債務不履行（不完全給付）法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：
１、先順序聲明：
（１）被告應連帶給付原告4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（２）願供擔保，請准宣告假執行。
２、後順序聲明：
（１）被告成大醫院應給付原告4,878,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（２）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均以下列情詞置辯：
（一）原告為一高血壓及糖尿病患者，於99年10月14日因視力變很差（右眼0.3、左眼0.1）來被告成大醫院眼科求診，經檢查除了視力差外，尚有雙側顳側視野缺損，疑有腦下垂體瘤而且併有頭痛，於100年10月18日轉至神經外科門診安排腦部磁振照影檢查。於99年11月22日檢查完門診時發現，腦部蝶鞍處有2.5×2.0×2.5公分之腫瘤壓迫視神經交叉，疑為腦膜瘤。當日即告知其女兒該腫瘤為腦膜瘤不適合經鼻腔手術，有必要用開顱手術。因為腦膜瘤有粘黏神經及血管，開顱手術較為合適及安全又可以避免感染及顱底缺損之併發症。然而腦膜瘤之手術對視神經及下視丘、血管有較大風險（相對於用經鼻腔手術治療之腦下垂體瘤），這是腦膜瘤疾病本身及手術治療之風險。並有告知：原告有腦瘤、疑似蝶鞍部腦膜瘤，對視神經、下視丘有較黏，因為腫瘤已壓迫視神經及腦部嚴重，建議用開顱手術治療；此腦膜瘤本身及開顱手術兩者都會對神經剝離及下視丘血管剝離是有一定之風險（約百分之10至百分之20）；用保守治療，因視力已經不佳、腫瘤已有一定大小，並非好之處置，可能漸進性神經壓迫，及壓迫下視丘之風險，更有危及視力或生命之虞；開顱手術有發炎出血、神經、血管受損、死亡、昏迷之風險；經手術治療有三分之一機會維持不變、三分之一機會進步、三分之一機會更差。原告住院時之99年12月7日下午4時， 張哲肇 醫師將手術同意書一份附於病歷，由病房護士交付副本予家屬，被告李宜堅則於同日下午6時10分複簽正本，並於病房旁告知家屬手術之風險約有百分之10至百分之20左右對神經、血管受損、發炎、出血、死亡、昏迷，神經功能不良之風險。家屬表示接受。查房後， 李柏萱 醫師有再次清楚告知，視力有可能不回復或進一步變壞的風險。
（二）立體定位放射線手術，是以立體定位技術，將分散的放射線光束的焦點集中在腫瘤病灶上，使其在數年的時間內漸漸萎縮變小。治療本身風險低，但僅適用於某些特定位置的中小型腫瘤的病患。原告已然有嚴重視神經壓迫造成視力、視野缺損及腫瘤雙側之血管下視丘粘黏，若依用電腦刀術後腫瘤水腫及對視神經保護較為危險，而依被告成大醫院臨床電腦刀經驗，本件病人不適合用電腦刀治療，應考慮初步手術切除。又依目前醫學文獻及教科書，對蝶鞍處腦膜瘤仍以手術治療為主，並無以電腦刀或伽瑪刀治療作為替代療法之資料，故以電腦刀為初步治療，於本病例並非符合醫療常規。原告既不適用電腦刀療法，手術亦為最佳治療方式，自無需告知電腦刀之選項。
（三）原告於99年12月8日下午5時35分手術後轉入加護病房，當日病人偶能點頭，瞳孔光反射正常，於99年12月9日上午11時47分拔氣管內管，而於同日下午2時病人有瞳孔光反射喪失並說眼睛看不到。蝶鞍處的腦膜瘤，由單側手術，術後發生視力變差的機會較大，約百分之17至百分之20，然而發生術後延遲性視神經交叉栓塞性中風導致雙眼失明的機會為罕見，故被告李宜堅都跟病人解釋視神經受損、視力變差（有三分之一的機會），不會特別強調雙側失明。手術中雙側視神經均有小心的保留，於術後第二天方發生瞳孔放大與視力喪失，而視力喪失乃是血管性阻塞所致，為視神經交叉中風，發生原因為疾病已然壓迫嚴重，及長期糖尿病、高血壓導致血管通透性不良，加上手術腫瘤剝離對血管造成延遲性痙孿及栓塞所導致。被告有告知視神經受損的機會及視力變差的可能，再加上病人糖尿病高血壓之血管性因素，最後造成視神經交叉中風導致失明，此乃患者本身疾病及手術風險造成，文獻上報告機率為百分之10至百分之17，正符合預先告知之風險。
（四）依據手術同意書之記載，已告知原告手術風險包含嚴重時可能性命攸關，最嚴重之性命喪失都已告知，當包含失明之風險。又被告在手術前既已告知手術風險有「視神經受損，意識障礙」，而視神經受損，意識不清就是本件原告失明的主要原因，足認被告在手術前已盡告知義務。被告既已盡告知義務，且原告失明之結果乃其病情之發展，與手術無關，被告自無侵權行為或債務不履行之情事等語。
（五）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有手術同意書、護理記錄、被告成大醫院診斷證明書、奇美醫院診斷證明書、臺南市簡易生命表、外傭薪資表、年別單利5%複式霍夫曼計算表、戶籍查詢資料各1份在卷可查（參見本院101年度 司南 調字第257號卷第13頁至第22頁、第30頁至第34頁），復經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第564號、100年度交查字第1491號（下稱交查卷）、100年度他字第1968號偵查卷宗、臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第0000000000號刑案偵查卷宗各1份核閱無誤，堪可信為真實：
（一）被告李宜堅為被告成大醫院聘僱之神經外科醫師。
（二）原告於99年10月14日轉診至被告成大醫院就診，主訴原有視力模糊數年，近期數月內視力快速下降，且偶有頭痛情形。經眼科初步檢查，右眼視力0.3、左眼視力0.1，視野上有雙側顳部偏盲情形及白內障。經於99年11月16日進行腦部磁振造影檢查，發現顱內腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，位於蝶鞍上處並壓迫視神經交叉往前延伸，遂於99年11月22日轉至神經外科，由被告李宜堅主治，並建議以開顱的方式手術切除該腫瘤，原告並予同意。
（三）原告於99年12月7日住院，並由原告之子 蘇武亮 簽署手術同意書，同意書上記載手術之併發病及可能處理方式為：出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關等語，並未記載「失明」之併發症或風險。
（四）被告李宜堅於99年12月8日為原告施行右側開顱手術移除腫瘤，並於當日結束手術，術後原告呈現失明狀態，經診斷為顱底腦膜瘤、視神經缺血性腦中風、糖尿病、高血壓；原告於99年12月8日出院後，自100年1月18日起至奇美醫院眼科就診，經診斷為：雙眼老年性白內障、雙眼視神經萎縮，目前雙眼無光反應及視神經誘發電位無訊號。
（五）原告為00年0月00日生，於100年4月雇用外籍勞工照護，每月薪資為21,000元，原告雇用外籍勞工時為66歲，平均餘命為19.58年。
（六）被告李宜堅因上開手術涉犯業務過失重傷害罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第564號案件為不起訴處分，復經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長以102年度上聲議字第264號處分書駁回再議。
四、本件原告主張被告未告知說明失明之風險或併發症及電腦刀替代方法，而有過失，故被告應負侵權行為損害賠償責任，被告成大醫院應另負債務不履行損害賠償責任，被告則以上情置辯。是本件爭點厥為：（一）原告主張被告應依民法第188條規定連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？（二）原告主張被告成大醫院未盡告知說明義務，而應負不完全給付的責任，有無理由？（三）原告請求被告成大醫院給付或被告連帶給付4,878,329元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？茲論述如下：
（一）被告未盡告知說明失明危險或併發症之義務
１、按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條，分別定有明文。
又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1亦有明文。次按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具有一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段規定醫療機構實施手術時，醫師應於病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人，說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書始得為之，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛（最高法院96年度臺上字第2476號判決要旨參照）。再按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之制定。上開醫療法之立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、危險及效果，故醫療機構為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。上開醫療機構應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。（三）治療危險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之危險（四）治療之成功率（死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。復按醫療機構就手術醫療契約負告知說明義務，該義務非僅醫療機構須就手術之風險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該方案利弊（最高法院103年度臺上字第774號、102年度臺上字第192號判決意旨參照）。
２、經查：
（１）被告李宜堅於另案檢察事務官詢問時陳稱：其未向原告或家屬表示有失明之風險之語（參見交查卷第82頁）。被告成大醫院神經外科住院醫師張哲肇於另案檢察事務官詢問時陳稱：當時因被告李宜堅公務繁忙，伊於99年12月6日就在手術同意書上手術負責醫師簽名處簽名，伊填妥聲明內容後，與病歷放在一起，不知何人再交予家屬並簽名，伊未在同意書上載明失明風險；被告李宜堅於99年12月7日下午查房時，告知家屬開刀時間及手術風險包括出血、傷口感染、神經損傷，嚴重的話會變成植物人及有死亡的風險，但不確定有無告知失明之風險等語（參見交查卷第64頁至第65頁）。被告成大醫院神經外科住院醫師 阮威勝 於另案檢察事務官詢問時陳稱：被告李宜堅於99年12月7日下午5至6時查房時，告知病患及家屬手術風險包括出血感染、神經血管損傷及死亡，但應該沒有告知有失明風險等語（參見交查卷第66頁）。被告成大醫院神經外科住院醫師李柏萱於另案檢察事務官詢問時陳稱：被告李宜堅於99年12月7日下午4至6時查房時，告知病患及其女兒 蘇瑞雯 ，手術會導致出血感染，神經血管受損、意識障礙，並要從旁邊開刀，不能從鼻腔開刀，應該沒有告知會有失明之風險；後來查完房，伊拿手術同意書給病患，伊有告知病患手術風險是出血感染，是所有外科手術都有的風險，神經血管受損及意識障礙，常見的風險是視力可能不會恢復等語（參見交查卷第81頁至第82頁）。又手術同意書上所載手術併發症僅包括出血、感染、意識不清、肢體無力、癲癇、呼吸衰竭、麻醉相關風險等，嚴重時可能性命攸關，並不包括失明之危險或併發症等事實，亦經認定如前，堪認被告李宜堅及被告成大醫院之履行輔助人（包含被告李宜堅及其他醫療團隊成員），均未告知原告或其家屬關於手術可能肇致失明之危險或併發症。
（２）依99年11月16日之磁振造影檢查結果報告，當時腫瘤大小為2.5×2.0×2.5公分，大小位於蝶鞍上處併壓迫視神經交叉往前延伸造成病人視力急劇下降，此類腫瘤採取開顱手術，導致失明結果為風險之一，主要原因係可能有腫瘤黏連視神經，術後神經淨腫及視神經血管阻塞等引起；依病歷紀錄記載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之原因為缺血性視神經損傷所致，有醫事審議委員會鑑定書1份在卷可稽（參見交查卷第111頁），顯見原告失明結果，確為手術導致無誤。復參以手術位置在視神經附近及手術目的在排除視力障礙等情，則該手術自有可能導致失明之危險或併發症，此應為被告所可預見。又原告既因視力下降問題就診，顯見其就診及接受手術之目的在恢復視力，而進行開顱手術既有可能產生「失明」之嚴重後果或併發症，則此「失明」之危險或併發症顯足以影響原告是否進行手術之決定，被告自負有於施以上開開顱手術前，就原告手術可能產生之失明危險，對原告或其家屬明確告知及詳細說明，以供其等在充分資訊下，做出理性之決定。
（３）被告雖辯稱其等已告知最嚴重之死亡風險，且有告知視力會變差、視神經受損、視力可能不會恢復，故當然包含失明風險云云。然醫療機構或醫師之告知義務，須就手術之危險、替代方案暨其利弊等項為分析、講解，且須使病患或其家屬因該「告訴、說理」，而「知悉、明白」將進行手術之風險、有無替代方案暨各該方案利弊。而任何手術可能發生之最嚴重危險即為死亡，若得以死亡危險含括其他個別具體危險，無非承認醫療機構或醫師僅需告知死亡危險即足，顯與告知說明義務所欲達成之目的有違。又所謂視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等畢竟與失明有異，一般客觀理性之人，實難從視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等而預見失明之危險。是僅告知死亡或視力變差、視神經受損、視力可能不會恢復等，均難使病患「知悉、明白」該手術可能產生具體失明危險，而做出理性決定。從而，原告主張被告未盡告知說明失明危險義務之語，堪可採信。被告上開已告知失明危險之辯解，則有未當，難以憑採。
（４）原告雖另主張被告未告知有電腦刀替代療法，而違反告知說明義務云云。然查，依原告所提之萬芳醫院網路資料記載：有一些情形立體定位放射手術並非治療之首選，例如大的腦膜瘤需要投入較高的輻射劑量，風險相對提高，且因為大的腦膜瘤通常對腦壓迫產生症狀，手術切除是唯一能夠立即減壓，恢復神經功能之方法等語（參見本院101年度司南調字第257號卷第24頁），顯見立體定位放射手術並非一律可適用於腦膜瘤之治療。又蝶鞍上部之腫瘤，依磁振造影檢查無法完全正確判斷係何種腫瘤，為確立腫瘤係惡性或良性，唯有採取開顱手術方式；依病歷紀錄，本案病人術前視力急遽下降，右眼0.3、左眼0.1，磁振造影檢查結果顯示腫瘤大小為2.5×2.5×2.0公分，有視神經壓迫導致神經障礙情形，已不適合採取其他替代療法；此類腫瘤多數為良性，故宜採手術方式治療（而不宜採放射治療之替代療法），從而醫師未告知替代療法，並未違反告知義務，此有醫事審議委員會鑑定書1份附卷可稽（參見交查卷第111頁至第111頁背面）。再經原告聲請本院囑託三軍總醫院立體定位放射手術治療中心主任 朱大同 鑑定結果：依照PriciplesandPracticeofstereotacticRadiosurgery（立體定位放射手術的原用）教課書的第17頁：當病灶靠近視神經組織少於4mm，為立體定位放射手術的禁忌症；而原告之病灶在影像上壓迫視神經交叉，兩者之間並無縫隙；在臨床上已有視力損傷，且無重大不適接受全身麻醉之風險，故治療上應以手術為主，並不適合第一線使用立體定位放射手術；但若手術後有殘存腫瘤且距離視神經大於4mm，則可考慮使用立體定位放射手術治療作第二線的治療，而電腦刀為立體定位放射手術其中的一種治療機器，其治療原則完全依據立體定位放射手術之原則，故原告並不適合第一線就使用電腦刀治療等語，亦有意見書2份在卷可查（參見本院卷第114頁、第131頁）。由上開鑑定結果可知，本件原告仍應進行手術，而非第一線使用電腦刀之立體定位放射手術，是被告自無需告知電腦刀療法。從而，被告辯稱原告不適用電腦刀療法，故無須告知之語，堪可採信；原告主張被告違反告知電腦刀療法之義務云云，則有誤會，難以憑採。
（二）被告不負侵權行為損害賠償責任
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。次按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」（最高法院101年度臺上字第443號判決意旨參照）。
２、經查，醫療法所規定之告知說明義務乃保障病人之身體自主權，業經認定如前，是被告未盡告知說明失明危險或併發症義務，固可認為係違反保護他人之法律而可推定過失。惟依病歷紀錄記載、診斷證明、99年12月23日之術後磁振造影檢查結果報告及12月27日神經內科會診報告紀錄，病人手術後失明之原因為缺血性視神經損傷所致，與被告李宜堅於手術前是否未告知手術風險，並無因果關係之語，有醫事審議委員會鑑定書1份附卷可稽（參見交查卷第111頁）。復參以未告知說明失明危險即進行該手術，並非均會造成失明之後果，否則應無施行該手術之可能等情，堪認被告未盡告知說明義務與原告「雙眼失明」結果間，並無相當因果關係存在。從而，原告主張被告應依民法第184條第2項本文及第188條第1項本文等規定，連帶負侵權行為損害賠償責任云云，應有未洽，難以憑採。
（三）被告成大醫院應負債務不履行損害賠償責任
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第227條第1項、第226條第1項、第224條本文，分別定有明文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段，亦分別定有明文。再按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人即得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害（最高法院99年度臺上字第2428號、103年度臺上字第774號判決意旨參照）。
２、經查，原告在被告成大醫院就診並接受手術治療，乃與被告成大醫院成立醫療契約，而被告李宜堅則為被告成大醫院聘僱之醫師，為被告成大醫院之履行輔助人。又被告成大醫院之履行輔助人未為手術所必要之告知及說明，致原告及其家屬無法獲得充分資訊以決定是否進行手術，而使原告因手術發生「雙眼失明」之結果等事實，業經認定如前，則被告成大醫院之醫療給付，顯有可歸責於己之事由而不符合債務之本旨，核屬不完全給付，且無法補正，並因此造成原告之身體法益（人格權）受有損害，故原告主張被告成大醫院應依民法不完全給付準用給付不能之規定負損害賠償責任，即有理由。茲就原告主張之各項損害賠償請求判斷如下：
（１）看護費用部分原告手術後失明之事實，業經認定如前，其既無法看見外在事物，堪認其日常生活應無法自理，而有專人24小時照護之必要。又原告為00年0月00日生，於100年4月雇用外籍勞工照護，每月薪資為21,000元，原告雇用外籍勞工時為66歲，平均餘命為19.58年等事實，亦經認定如前，則以目前經濟生活水準、我國基本工資、看護工之一般薪資等，原告主張其每月支付外籍看護工21,000元薪資，應屬合理。據此，原告一次請求看護費用3,378,329元【計算式：依年別單利5%複式霍夫曼係數表，252,000×l3.00000000（餘命19年之霍夫曼係數）＋252,000×0.58x（13.00000000－00.00000000）＝3,378,329（元，小數點以下四捨五入）】，核屬有據，應予准許。
（２）慰撫金部分按慰藉金之賠償，以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例意旨參照）。爰審酌原告手術後，確已呈失明狀態，堪認原告所受損害程度嚴重，復參以原告失明後，餘生均須生活於黑暗之中，勢必造成心理恐懼、生活重大不便及生活習慣之改變等情，足認原告之精神受有相當之痛苦，是其請求被告成大醫院給付慰撫金，顯屬有據。兼衡原告為小學畢業，已婚，101年度申報所得為130,882元，財產總額則為2,140,900元，自76年3月18日起投保勞保於德源家禽器具行，於99年1月17日退出勞保時，投保薪資為43,900元（個人戶籍資料查詢結果、稅務電子閘門財產所得調件明細表、勞保查詢資料各1份在卷可查），被告成大醫院則為我國知名教學醫院等情。復考量原告之女即訴外人蘇瑞雯於檢察事務官詢問時已陳稱：被告李宜堅有說如果沒有開刀，瘤長大後會導致失明之語（參見交查卷第80頁），而本件依影像學檢查結果腫瘤嚴重壓迫視神經情形，導致病人短時間視力及視野缺損，術前建議開顱手術治療，符合醫療常規；如選擇不施行手術治療，亦有發生立即失明之高度可能性，則有醫事審議委員會鑑定書1份在卷可佐（參見交查卷第111頁背面），顯見原告若不進行手術仍可能導致失明，而此亦應為原告所知悉，則原告對其病況可能導致失明一事非毫無預期等一切情形，認原告得請求之慰撫金，應以400,000元為相當，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
（３）綜上所述，本件原告得向被告成大醫院請求之損害賠償金額，合計為3,778,329元【計算式：3,378,329＋400,000＝3,778,329（元）】。
３、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項本文、第203條，亦分別定有明文。查本件原告對於被告成大醫院之債務不履行損害賠償請求權，係屬於給付未有確定期限之金錢債權。從而，原告請求自起訴狀繕本送達被告成大醫院之翌日即101年12月1日（送達證書1份在卷可查）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
（四）被告雖另辯稱本件有消滅時效完成問題，然原告係於99年12月8日進行腫瘤切除手術、同年12月9日發現雙眼失明，嗣於101年11月21日提起本件訴訟（民事起訴狀上本院收文章1枚在卷可查），並同時主張侵權行為及債務不履行損害賠償責任，顯未逾侵權行為及債務不履行損害賠償請求權之2年、15年時效期間。從而，被告此部分所辯，應有誤會，併此敘明。
五、綜上所述，原告先順序主張民法第184條、第188條、第193條、第195條等規定，請求被告應負侵權行為損害賠償責任，而應連帶給付原告4,878,329元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告後順序主張民法第227條第1項、第226條第1項、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段等規定，請求被告成大醫院應負債務不履行（不完全給付）之損害賠償責任，而應給付原告3,778,329元，即自101年12月1日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，則有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項，分別定有明文。本院審酌原告勝訴部分占其請求之比例，爰確定訴訟費用如主文第3項所示。
七、本判決原告勝訴部分，原告與被告成大醫院分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年9月16日
民事第五庭法官李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月17日
書記官謝明達