裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國101年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第546號上訴人即被告 龔秋 福選任辯護人 錢師風 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第33327號），提起上訴，暨併案審理（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第8825號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
龔秋福 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告龔秋福明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣及轉讓，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時間，以附表一所示之代價及方式販賣第一級毒品海洛因與 陳河廷 共3次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：陳河廷、 彭玉瑩 2人警詢筆錄，為審判外陳述，均無證據能力云云。經查，陳河廷、彭玉瑩2人關於被告是否有販賣第一級毒品之情事，其等於警詢與原審審理時之陳述不符，故其等於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要；另其等於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其等亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，陳河廷、彭玉瑩2人之警詢筆錄，均有證據能力。
㈡再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護人主張：陳河廷、彭玉瑩2人偵訊筆錄，係審判外陳述，均無證據能力云云。經查其等於偵查中，受檢察官訊問時，以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況，且其等又均於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，其等於偵查中之陳述，均有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
101年5月17日準備程序筆錄，本卷第33頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，但如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及 價金 ，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年台上字第1681號判決意旨參照）。
四、本案檢察官認被告龔秋福涉犯上開罪，係以⑴被告警詢、偵訊時雖否認犯行，但坦承0000000000號行動電話為其所持用；⑵證人陳河廷指證被告於附表所示時、地販賣第一級毒品；⑶證人彭玉瑩指證被告係向綽號「銅鑼仔」之人拿取毒品對外販賣；⑷被告持用上開門號行動電話於100年5月6日、同年月8日、30日與陳河廷持用0000000000號行動電話間有如附表二所示之通話內容；⑸及搜索扣得之上開被告持用行動電話等為其論據，又於原審101年2月17日準備程序時，到庭實施公訴之檢察官則將上開被告持用之行動電話更正為0000000000號（見原審卷第45頁背面）。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給陳河廷。如附表二所示之通話內容，雖係我與陳河廷間之通話，但該0000000000號行動電話並非我的，是我在公園泡茶、聊天時，向別人所借用的云云（見本院101年6月29日審判筆錄，本院卷第56-57頁）。經查：
㈠本案警方持搜索票於100年11月16日在高雄市○○區○○路
○○○號及132號搜索時扣得被告所持用之SE行動電話（IMEI：000000000000000）、及 彭李秋蘭 持用之SAMAUNG行動電話（IMIE：000000000000000）各1支，有搜索票及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵三卷第136、138-140頁），而上開2支行動電話之門號分別為0000000000、0000000000號，亦有該行動電話照片及高雄市政府警察局毒品案件嫌犯通聯紀錄表在卷可憑（見25379號警卷第66、68頁、第70頁反面），本案並無門號為0000000000號行動電話扣案。另檢察官起訴所指被告於100年5月6日、同年月8日、30日與陳河廷持用0000000000號行動電話間有如附表二所示之通話內容，其所指被告持用之行動電話門號應為0000000000號，且該等通話內容，係警方對陳河廷持用之上開行動電話執行通訊監察而獲得，此有臺灣雄地方法院100年聲監字第756號、100年度聲監續字第1502號通訊監察書及譯文附卷可稽（見756號卷第178、190頁反面、197頁、1052號卷第1次接續卷第1頁、14頁反面、偵一卷第68-71頁），故檢察官起訴書「證據名稱及待證事項」欄第三項記載附表二之通話內容係被告持用扣案之0000000000號與陳河廷所為部分，尚有誤會，此並經原審到庭實施公訴之檢察官更正如前所述，合先敘明。
㈡門號0000000000號行動電話與陳河廷持用門號0000000000號
行動電話於100年5月6日15時37分許、同年月8日15時30分許、同年月30日14時22分許，有如附表二各編號所示之通話內容等情，有前開通訊監察書及譯文附卷可憑，被告並於警詢、偵訊時否認此係其所為之通話，惟被告於原審101年
2月3日準備程序時起，則供承此為其持用0000000000號行動電話與陳河廷間之通話，有該準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第30頁反面），則被告於原審準備程序以後關於此部分之供述核與陳河廷於警詢、偵訊及原審審理時之證述相符（見偵一卷第59-64、73-75頁，偵二卷第41-42、137-13
9頁、原審卷第70-73頁），並有該等通訊監察譯文附卷可稽，故此部分之事實，堪以認定，被告關於此部分於警詢、偵訊時之供述，則並不能採信。
㈢惟依據如附表二所示之上開通話內容顯示，被告與陳河廷間
雖有約定見面或談及金錢情事，但尚無具體內容可顯示出2人間有毒品交易相關之毒品品項、數量及價金之情形，故僅憑該等通話內容，尚難遽認被告於此等部分之通話時間有販賣毒品給陳河廷之犯行；雖然陳河廷於100年8月9日第2次警詢時稱：附表二編號1之通話，是被告問我要不要過去購買毒品，我跟他說晚一點過去；附表二編號2之通話，意思是被告要我還他錢，他才有錢買毒品來賣；附表二編號3之通話內容，是我欠被告2千元的購買毒品費用，但被告想籌1萬元去向上游購買云云（見偵一卷第59-64頁），但被告與陳河廷間為附表二編號1之通話後，被告與陳河廷間於同一日即無其他通話內容，此有該等譯文附卷可稽（見偵一卷第68頁、100聲監字第756號卷第190頁反面-192頁反面）；又被告與陳河廷間為附表二編號2之通話後，其後同日又曾有簡訊及電話聯絡，然依其聯絡內容，顯示被告雖向陳河廷要錢，但未有毒品交易之相關內容，亦有該等譯文附卷可稽（見偵一卷第69頁、100聲監字第756號卷第197頁）；又被告與陳河廷間為附表二編號3之通話後，其後同日即無其他通話內容，同日之前則有一通通話內容，惟依該通話內容，雖可顯示被告欲向陳河廷拿錢，但亦未有毒品交易之相關內容，此均有該等譯文附卷可稽（見偵一卷第71頁、10
0聲監續字第1052號第1次接續案件卷第14頁），另依陳河廷上開警詢時之陳述，其均未陳述被告於上開通話時間已有販賣毒品之行為，故僅憑陳河廷此部分陳述及上開相關通話內容，亦難遽認被告於附表一各編號所示時間，有販賣第一級毒品給陳河廷之犯行。
㈣又陳河廷於100年10月11日警詢時稱：附表二編號1至3之
通話內容，均是當日我在被告家的巷口公園內，以1千元向被告購買海洛因云云（見偵二卷第41-42頁），其於100年12月8日偵訊時，亦為與此相同之證詞（見偵二卷第137-13
9頁），然陳河廷此部分所陳述，不但與上開於100年8月
9日第2次警詢時之陳述不符，且依附表二各編號之通話內容觀之，亦難認陳河廷此部分與其先前不符之陳述與該等通話內容相符，故尚不能遽信。另陳河廷又於原審審理時證稱：該等通話內容，係我要還被告錢，或是有時候過去被告那裡吃飯，或是要去跟被告拿釣竿，因為旁邊有蓮池潭等語（見原審101年3月7日審判筆錄，原審卷第70-73頁），則陳河廷於原審審理時所證，又與先前不符，且並無不利於被告，而不能以其原審審理時所證為被告不利之認定。綜上，陳河廷前開於警詢、偵訊時所為不利於被告之陳述，尚無其他補強證據可以證明確與事實相符。
㈤又被告之乾女兒即證人彭玉瑩於警詢時稱：我向綽號「銅罐
仔」之男子拿過毒品的次數很多，警方提示的譯文（係100年7月31日至同年11月10日間之譯文）只要有關要去跟他買茶葉的就是去跟他買毒品。種類應該是海洛因，是白色粉末狀的；龔秋福住院前原本是叔叔 龔秋霖 在販賣毒品，但是龔秋霖有欠「銅罐仔」錢，所以「銅罐仔」不販售毒品給他，才改由龔秋福跟「銅罐仔」接洽等語（見偵二卷第16頁），其於偵訊時證稱：因為龔秋福於100年7月份時車禍住院，我才開始幫被告將毒品拿給要買毒品的人，我幫龔秋福拿毒品給別人的白色粉末，跟這次扣到的海洛因的外觀是相同的等語（見偵二卷第68頁），亦即彭玉瑩於警詢、偵訊時雖提及被告販賣海洛因，以及供稱曾幫助被告調度而販賣毒品，然其所陳述被告販賣犯行之時間係100年7月以後，均非本案檢察官所起訴如附表一各編號所示之100年5月間，故彭玉瑩上開陳述，亦不能為陳河廷上開不利於被告陳述之補強證據，仍不能遽認被告本案犯行。
㈥又被告關於附表二各編號與陳河廷間之通話內容，雖於警詢
、偵訊時均否認係其所為之通話，於原審101年2月3日準備程序時起，始供承為其與陳河廷間之通話，而就此部分之供述有前後不一致之情形，致其辯解是否可以採信，不能無疑，但依上開說明，被告辯解縱使不能採信，如無積極證據足以證明其犯罪行為，尚不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，本案檢察官起訴如附表一各編號被告之犯行，購毒者陳河廷雖曾於警詢、偵訊時為不利於被告之陳述，然除其前後陳述並不一致外，且其他證據均尚不能證明陳河廷此部分不利於被告之陳述確與事實相符，依上開說明，尚不能遽認被告確有起訴意旨所指之販賣海洛因犯行。則本案檢察官所提出之事證，尚不能使本院確信被告確有起訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，即檢察官之舉證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有如附表一各編號販賣第一級毒品海洛因之犯行，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他確切證據足證被告有何起訴意旨所指之此部分犯行，參諸上開說明，本案應不能證明被告犯罪。
五、原審未予詳察，而為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴意旨，指摘原有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，而為無罪之諭知。
六、另臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第8825號併案，與起訴為同一事實，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國101年7月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年7月13日
書記官林明威附表一：
┌──┬───┬──────┬────┬───┬─────┬─────────┐│編號│行為人│交易時間│交易地點│買受人│交易標的│備註│││││││、價金││├──┼───┼──────┼────┼───┼─────┼─────────┤│１│龔秋福│100年5月6日│龔秋福住│陳河廷│海洛因1包│陳河廷以電話與龔秋││││約15時許│處巷口旁││新臺幣（下│福聯繫後，至龔秋福│││││公園（左││同）1,000│住處附近以1,000元│││││營區洲仔││元│之代價，向龔秋福購│││││路附近）│││買海洛因1包。│├──┼───┼──────┼────┼───┼─────┼─────────┤│２│龔秋福│100年5月8日│龔秋福住│陳河廷│海洛因1包│陳河廷以電話與龔秋││││約15時許│處巷口旁││1,000元│福聯繫後，至龔秋福│││││公園（左│││住處附近以1,000元│││││營區洲仔│││之代價，向龔秋福購│││││路附近）│││買海洛因1包。│├──┼───┼──────┼────┼───┼─────┼─────────┤│３│龔秋福│100年5月30日│龔秋福住│陳河廷│海洛因1包│陳河廷以電話與龔秋││││約14時許│處巷口旁││1,000元│福聯繫後，至龔秋福│││││公園（左│││住處附近以1,000元│││││營區洲仔│││之代價，向龔秋福購│││││路附近）│││買海洛因1包。│└──┴───┴──────┴────┴───┴─────┴─────────┘附表二：
┌─┬─────┬─┬─────┬──────┬──────────────┬────┐│││發││││││編│A監察門號│話│B通話門號│始話│通話內容│出處││號│（對象）│方│（對象）│日期、時間││││││向│││││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼──────────────┼────┤│１│0000000000│←│0000000000│100年5月6日│A：喂！│偵一卷：│││（陳河廷）││（龔秋福）│15時37分12秒│B：小馬喔，你還沒要過來喔？│68頁及反│││││││A：蛤？你誰啊？│面│││││││B：左營這沒。│偵二卷：│││││││A：喔，多歲逆（音譯）啦。│46頁│││││││B：恩。│100聲監│││││││A：我現在在忙，我等一下再過│756卷：│││││││去跟你那個，等一下會過去│190頁反│││││││，再打給你。│面│││││││B：好。││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼──────────────┼────┤│２│0000000000│←│0000000000│100年5月8日│A：喂。│偵一卷：│││（陳河廷）││（龔秋福）│15時30分45秒│B：要過來了沒？│69頁│││││││A：要差不多6點內。│偵二卷：│││││││B：不要這麼晚啦，看可以早一│46頁反面│││││││點嗎？│100聲監│││││││A：要差不多6點那邊。│756卷：│││││││B：要早一點，不然我也是沒錢│197頁│││││││。││││││││A：我就不能騙你阿，6點那邊。││││││││B：嘿拉，我也是要去拿。││││││││A：好啦好。││├─┼─────┼─┼─────┼──────┼──────────────┼────┤│３│0000000000│←│0000000000│100年5月30日│A：喂。│偵一卷：│││（陳河廷）││（龔秋福）│14時22分59秒│B：你幾點才要過來？│71頁│││││││A：要下午。│偵二卷：│││││││B：差不多幾點阿？│48頁│││││││A：5點多。│100聲監│││││││B：5點喔，我是想說可以早一點│1502卷：│││││││嗎？我要先籌1萬給人家。│14頁反面│││││││A：這樣喔。││││││││B：剛剛打給你的那個沒有喔？││││││││A：剛剛交吵的而已。││││││││B：喔。││││││││││└─┴─────┴─┴─────┴──────┴──────────────┴────┘