裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2491號民事判決
裁判日期：民國96年11月09日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第2491號原告丙○○訴訟代理人 呂富田 律師
黃宏綱 律師被告臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人丁○○
甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國96年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴時原聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○○段一小段1965之9地號，面積79平方公尺土地，及其上6234建號之建物即門牌號碼高雄市○○區○○街192之1號加強磚造二層樓房全部（下稱系爭房地），高雄市苓雅地政事務所以93年新地苓雅字第100940號收件，於民國93年12月29日登記所設之本金最高限額新臺幣（下同）336萬元抵押權（下稱系爭抵押權）登記，於原告代償2,719,125元之同時予以塗銷（詳本院卷第4頁）；嗣於96年3月14日更正為：被告應將系爭抵押權，於原告代償2,701,333元及自95年2月27日起，至95年7月20日止之利息、違約金之同時予以塗銷（詳本院卷第162頁）；又於96年4月2日準備程序時更正為：
被告應將系爭抵押權，於原告代償2,770,081元之同時予以塗銷（詳本院卷第172頁）；末於同年10月26日言詞辯論時更正為：被告應將系爭抵押權，於原告代償2,701,333元之同時予以塗銷（詳本院卷第206頁），均屬聲明中代償金額之更正。又原告另於同年10月1日準備程序時，更正系爭土地面積為77平方公尺（詳本院卷第193頁），並為被告所不爭執，自無不合，合先敘明。另被告臺灣中小企業銀行股份有限公司之法定代理人係辛○○，原告誤載為庚○○，應予更正，先此敘明。
二、原告主張：訴外人戊○○於93年12月間，向被告借款280萬元，並提供系爭房地為擔保物，設定本金最高限額336萬元、存續期間自93年12月23日起至143年12月22日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告以為擔保。嗣戊○○於94年2月間將系爭房地移轉登記予訴外人 連振逢 ，連振逢再於同年10月7日將系爭房地出售予原告，並約定預扣戊○○未清償被告之債務金額，由原告於取得系爭房地之所有權後，代戊○○向被告清償，以塗銷系爭抵押權之登記。原告並於同年月11日電詢被告承辦人員，得知戊○○積欠之款項為2,719,125元，該承辦人員並言明由原告代償該筆款項後即可塗銷前述抵押權之登記。詎原告取得系爭房地所有權後，向被告請求代償戊○○上開債務，為被告承辦人員所拒，並以戊○○另有保證債務為由，要求原告代償系爭抵押權設定之最高限額336萬元始同意出具清償證明，供原告辦理抵押權塗銷登記。惟系爭保證債務乃系爭抵押權設定前，由戊○○為他人保證所產生，非屬本件抵押權擔保之範圍。況被告業於95年4月27日聲請裁定拍賣抵押物，並確定戊○○至95年2月27日止積欠被告之款項為2,701,333元。其事後主張戊○○上開保證債務亦為本件抵押權擔保之範圍，應無理由。且系爭抵押權設定契約之「其他特約事項」為定型化契約，戊○○未受告知，並未預見過去所負債務亦為系爭抵押權擔保之範圍，就該條款而言，雙方未有一致之意思表示，契約尚未成立。又縱認該契約業已成立，然該部分定型化契約條款，對原告有重大不利益，依民法第247條之1規定，該部分約定亦應無效等語。並聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○○段一小段1965之9地號，面積77平方公尺土地，及其上6234建號之建物即門牌號碼高雄市○○區○○街192之
1號加強磚造二層樓房全部，經高雄市苓雅地政事務所以93年新地苓雅字第100940號收件，於93年12月29日登記所設之本金最高限額336萬元抵押權，於原告代償2,701,333元之同時予以塗銷。
三、被告則以：戊○○於93年12月24日與被告簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書及其他特約事項，已約明系爭抵押權擔保之範圍，包括戊○○現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款及保證等債務，從而戊○○基於保證之法律關係對被告所負之債務，自應為系爭抵押權擔保之效力所及。又抵押權人聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，而准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，尚難以被告之拍賣抵押物聲請狀僅記載2,701,333元，即否認戊○○擔任連帶保證人所負之債務屬於系爭抵押權擔保範圍。且「其他特約事項」之文義並無不明確或使設定義務人無從認識或理解之情事，難認被告有何違反誠實信用原則或顯然違反平等互惠原則而有對原告有顯失公平之情事，自無從遽認上開約定無效；且戊○○倘不欲負擔保證責任，本得拒絕與被告簽訂保證契約，該債務亦非戊○○所不可預期或無法控制。況原告於購買系爭房地前，既得以知悉本件抵押權契約之內容及其已生之擔保債務，並以之作為是否購買或價金應否扣除之參考，則該契約之其他特約事項之約定，亦未加重原告責任，或使原告拋棄權利或限制其行使權利，並無濫用契約自由或顯失公平之可言。另被告分行承辦人員於客戶查詢時，僅得告知該客戶其在該分行之借款餘額，並無向原告為清償2,719,125元後即可塗銷系爭抵押權登記之表示。兩造就系爭抵押權塗銷事宜，並未達成協議。而系爭抵押權係被告對債務人債權之擔保，金融實務上亦應由債務人清償全部債務後，再由債權銀行發出清償證明，使債務人得以持向地政機關申請塗銷抵押權登記。原告及戊○○既均未清償系爭抵押權所擔保之債務，原告應無請求塗銷系爭抵押權之權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）戊○○購得系爭房地後，向被告借款280萬元，並提供系爭房地設定權利價值本金最高限額336萬元，存續期間50年之最高限額抵押權予被告以為擔保。
（二）戊○○借款債務尚有2,701,333元未還。
（三）戊○○分別在系爭抵押權設定前之93年7月26日、同年11月9日，擔任壹億玖公司及 連育屏 向被告借款之連帶保證人，目前壹億玖公司及連育屏分別積欠被告1,981,958元、1,739,917元未還。
（四）原告於登記為所有人前已知悉系爭房地設定有系爭抵押權。
（五）被告已於95年4月27日就系爭房地聲請裁定拍賣抵押物，並經本院於同年6月19日裁定。
五、本件兩造之爭點在於：（一）戊○○與被告間就設定系爭抵押權，約定擔保範圍是否包括現在（過去所負現在尚未清償）之債務部分？（二）系爭抵押權約定擔保債務範圍包括現在（過去所負現在尚未清償）之債務，此約定是否為民法第
247條之1第4款規定之無效情形？（三）系爭抵押權擔保之範圍是否包含戊○○所應負之保證債務？（四）原告請求被告應於原告代償2,701,333元之同時塗銷系爭抵押權登記有無理由（原告起訴時原聲明代償2,719,125元，末更正為代償2,701,333元，業如前述）？
六、茲就上開爭點，分別論述如下：
（一）戊○○與被告間就設定系爭抵押權，約定擔保範圍是否包括現在（過去所負現在尚未清償）之債務部分？
1、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年臺上字第1097號判例要旨參照）。次按當事人間某筆債權是否列入渠等間設定之最高限額抵押權擔保範圍內，應依當事人間之約定認定之，此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同（最高法院88年度臺上字第2645號判決要旨參照）。
2、經查，戊○○於購買系爭房地時，向被告借款280萬元，並簽訂土地建築改良物抵押權設定契約書及其他特約事項，由戊○○提供系爭房地設定系爭抵押權予被告以資擔保乙情，業據證人戊○○到庭證述屬實（詳本院卷第84頁），復有土地建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項各1份在卷可查（詳本院卷第25、26頁），足見戊○○確係出於自由意思簽訂系爭最高限額抵押契約。而戊○○與被告既係約定系爭抵押權之擔保範圍包含現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務……（概括約定部分詳下述），此有其他特約事項在卷可查，則凡於系爭抵押權存續期間內，基於上開基礎關係已發生及現在、將來發生之債權，於最高限額336萬元額度內，均為系爭抵押權擔保效力所及，應可認定。
3、原告雖主張：被告承辦人員及代書於簽訂系爭抵押契約時，均未告知戊○○系爭抵押權擔保範圍包含現在（包括過去所負現在尚未清償）之債務部分，則自不應列為系爭抵押權擔保範圍內云云，雖證人戊○○到庭亦證稱：其係將印章交予承辦之行員蓋用，並未看過系爭契約書（詳本院卷第84頁）。然查，證人即代辦系爭抵押契約之代書己○到庭證稱：本件係渠辦理，渠雖對本件辦理過程並無印象，然一般而言，應係由戊○○將印章交予代書事務所承辦人員，由該人員在相關文件上蓋用印章等語（詳本院卷第
130頁），核與證人戊○○所述已有不合。況證人己○又證稱：被告對保時，可能有將相關文件交由戊○○閱覽等語甚詳（詳本院卷第130頁），與被告所辯稱：相關文件已賦予相當期間供戊○○閱覽乙情大致相符。而證人戊○○亦證稱：因一般社會交易慣例，知悉本件係設定最高限額抵押，之前購屋亦曾提供房屋設定最高限額抵押等情（詳本院卷第129頁），互核與證人己○所證稱：一般流程均有告知客戶所設定者係最高限額抵押權等語（詳本院卷第130頁）相符。足見戊○○簽訂上開契約時，依其智識、能力及社會經驗，應係可得知悉上開契約規範之文字，自不得以其本人未詳閱相關契約條款為由，否定其與被告間就系爭抵押權擔保範圍之相關約定。且抵押權之擔保範圍直接涉及抵押人就抵押債務應負責任之範圍，對抵押人之權利義務影響至鉅，衡情抵押人於簽具抵押權設定契約時，自應就抵押權擔保範圍登載之內容詳予審究。況戊○○甚而委請代書己○代辦相關設定事項，而代書係專業之土地登記代理人，對最高限額抵押權之設定及其法律效果，知之甚稔，更應無率爾簽約之可能，則戊○○與被告簽訂系爭土地建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項時，理應知悉系爭抵押權擔保範圍，而未違背其設定最高限額抵押權之本意。
4、從而，系爭抵押權契約既係出於戊○○與被告雙方自由意思所為，契約規範之文字亦為戊○○之知悉能力得以知悉，自不得以未經閱覽而否定其間約定之效力。
（二）系爭抵押權約定擔保債務範圍包括現在（過去所負現在尚未清償）之債務，此約定是否為民法第247條之1第4款規定之無效情形？
1、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第4款固定有明文。然所謂定型化契約應受衡平原則之限制，係指締約之一方已預先擬定契約條款，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，此時始應適用衡平原則以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而須忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠之原則。
2、經查，系爭抵押權設定契約書及其他特約事項乃被告為經營金融業務與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款，屬定型化契約之態樣，自有民法第247條之1規定之適用。惟觀諸除「其他債務」外之其餘擔保範圍條款約定，其列於「其他特約事項」之首，使用字體並未較其他約定條款字體為細小，有關「保證」二字之字體更較其他文字為粗黑，此與部分定型化契約制訂者將約定之重要事項故意以較小之字體記載並藏置於契約不明顯處，二者顯不相同，難謂被告有何違反誠實信用原則。又基於契約自由原則，借款人向銀行提出借款之要約，銀行並無強制承諾之義務，依一般銀行實務，須審酌借款人之資力、信用及有無提供相當擔保等要件，作為是否放款及範圍之依據，其中就最高限額抵押權設定方式，銀行所冒之風險較低，較能增強其對於借款人之放款意願，借款人亦能以較優惠之條件或較低之放款利率自銀行獲得融資。目前銀行抵押貸款之放款利率，遠低於民間借貸利率，故銀行以是否提供抵押物擔保及抵押擔保之效力範圍等因素，作為考量依據，乃平等互惠。而是否提供擔保訂定抵押權設定契約書、擬設定以特定債權為範圍之普通抵押權或最高限額抵押權、或擬提供何種價值之抵押物、最高限額抵押權之存續期間、甚而借款之利息等等，於簽約前均任由當事人自由決定。而系爭抵押權擔保範圍條款之對象固定、明確，復以336萬元之金額為限，戊○○所負之責任亦非無從確定，尚不致令戊○○負擔不可預測之債務。且戊○○亦委請專業之土地登記代理人代辦借款及系爭抵押權設定事項，其於訂約之前可得知悉契約內容，又其業商，復曾設定最高限額抵押權，當知悉最高限額抵押權之意義等節，業如前述，從而戊○○應係依其自由意思決定是否訂約，並非無選擇締約與否之餘地，亦無被告挾其經濟上優勢地位，迫使戊○○於訂約當時處於無從選擇締約對象、無從磋商變更之情況，乃兩造係立於同等地位而簽訂系爭抵押契約，尚難遽指上該條款有何加重戊○○責任或對戊○○有重大不利益而顯失公平之情事。故從定型化契約解釋原則，自無從認包括保證債務在內之系爭擔保範圍條款（除其他一切債務外）之約定為無效。
（三）系爭抵押權擔保之範圍是否包含戊○○所應負之保證債務？
1、最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度臺上字第3114號判決意旨參照）。然除去該部分外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「依借據借款及貼現、透支、委任保證、開發信用狀、申請買入代收外幣票據等契約、出口押匯總質權書、約定書及其他授信約據所生之一切債務及相關墊款暨依票據、保證、損害賠償、不當得利所負債務」之約定，其擔保之對象明確，亦無任何使上訴人無從認識或理解之情事，應不致使抵押人即上訴人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對上訴人並無保護欠周之虞，自應認其為有效（臺灣高等法院92年度上字第60
1號判決意旨參照）。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年臺上字第1967號判例意旨參照）。
2、按最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，此為96年9月28日修正施行之民法第881條之1第2項所明定。次按修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。從而，上開規定明文排除民法第881條之1第2項溯及適用於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權。而本件系爭抵押權係於93年12月間訂定，業如前述，依上開說明，自不適用民法第881條之1第2項規定。
3、經查，系爭抵押權擔保範圍載明於被告與戊○○簽訂之其他特約事項首段：「為擔保債務人在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償，及其他有關費用之清償。（即最高限額抵押權）」等語，有其他特約事項在卷可稽（詳本院卷第26頁）。該約定雖泛言「其他債務」均在擔保範圍，惟揆諸前揭說明，此部分因欠缺基礎關係，要難認屬有效。然除去該部分外，其餘擔保基礎之法律關係諸如「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務」之約定，其擔保之對象明確，亦無任何使戊○○無從認識或理解之情事，應不致使抵押人負擔不可預測之債務及使抵押物更受「無限制」限額之拘束，對戊○○並無保護欠周之虞，自應認其為有效。
4、次查，戊○○於系爭抵押權設定前，已擔任訴外人連育屏及壹億玖公司對被告所負借款債務之連帶保證人，該部分欠款確未依約清償等情，為兩造所不爭執，並據證人戊○○到庭證述屬實（見本院卷第84頁），復有臺灣中小企業銀行客戶授受信及保證關係歸戶明細表、借據、連帶保證書、授信約定書、臺灣企銀房屋貸款型化契約等件在卷可查（詳本院卷第28頁、第38頁至第40頁、第53頁）。從而戊○○於設定系爭抵押契約時，確已對被告負擔保證債務，屬其簽訂系爭抵押契約時業已發生之債務。又戊○○與被告設定系爭抵押權時，向地政事務所提出之土地建築改良物抵押權設定契約書上既載明：「詳如其他特約事項所載」，且其他各約事項亦載明系爭抵押權之擔保範圍包括戊○○現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之保證債務等語，分別有高雄市政府地政處新興地政事務所95年9月21日函暨土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書及其他特約事項各1份在卷可稽（詳本院卷第104頁至第111頁），足徵作為登記附件之系爭契約已明定系爭抵押權之擔保範圍及於戊○○過去所負現在尚未清償之保證債務，則揆諸前揭判例意旨，此等以附件方式之約定事項，應屬有效。據此足認系爭抵押權之擔保效力自及於系爭保證債務。
5、原告另主張：被告聲請裁定拍賣抵押物，並經本院裁定准予拍賣抵押物確定，則系爭抵押權所擔保之債權僅限於抵押物拍賣裁定所載之借款債權等語，並提出民事裁定拍賣抵押物聲請狀、本院95年度拍字第1133號民事裁定及確定證明書附卷可資佐證（詳本院卷第71頁至第75頁、第190頁），惟此為被告所否認，並以拍賣抵押物裁定並無確定債權金額之效力等語置辯。經查：
（1）按聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權業經依法登記，且債權已屆清償期，而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決（最高法院84年度臺上字第1243號、96年度臺上字第2027號判決意旨參照）。經查，被告雖聲請裁定拍賣抵押物，並經本院裁定准予拍賣抵押物確定，業如前述。然上開裁定並無確定債權存否之效力，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權範圍僅限於抵押物拍賣裁定所載之借款債權等語，即非可採。
（2）再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍；修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第88
1條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法第881條之12第1項第5款、第881條之13、民法物權編施行法第17條分別定有明文。查系爭抵押權雖係於93年間設定，惟依上開說明，仍有現行民法第881條之12第1項第5款、第881條之13之適用，合先敘明。次查，民法第881條之12第1項第5款，將最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物作為確定事由之一，惟此僅係因確定事由之發生而使最高限額抵押權所擔保之債權之流動性歸於終止。至於債權確定之範圍及內容則另規定於民法第881條之13前段「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求債權人結算實際發生之債權額」。由此可知，確定事由之發生與結算實際債權金額分屬兩個不同概念，如確定事由發生而抵押權人仍未結算債權，則賦與債務人或抵押人得請求債權人就各筆債權之種類、金額、利息、違約金及是否基於基礎關係所發生，結算實際發生之債權額。故聲請拍賣抵押物裁定僅單純為確定原因之一，至於實際確定之債權內容尚賴債權債務雙方當事人實際結算而得。非如原告所主張「聲請裁定之金額即為確定之債權金額」，否則即無須設有民法第881條之13前段之規定，因此被告聲請裁定拍賣抵押物不得作為本件債權確定之依據。
（四）原告請求被告應於原告代償2,701,333元之同時塗銷系爭抵押權登記有無理由
1、按在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明：於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年臺上字第1612號判例參照）。
又最高限額抵押權係由物上保證人所設定或抵押物嗣由第三人取得者，則於確定後，縱其擔保債權超過最高限額，該物上保證人或抵押物之第三取得人，得僅給付或依法提存相當於最高限額之債權金額，使該抵押權歸於消滅。經查，原告為系爭房地之第三取得人，依上開判例意旨，其聲明於清償擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記，而為附停止條件之聲明，固無不可。然查系爭抵押權所擔保之範圍包含證人戊○○對被告所負之借款債務2,701,333元及渠基於保證之法律關係所生債務1,981,958元及1,739,917元，且系爭最高限額抵押權業已確定等情，業如前述。另上開債務均未獲清償，亦為兩造所不爭執。從而，系爭抵押權所擔保債權超過最高限額336萬元，依上開說明，原告應給付或依法提存相當於最高限額之債權金額336萬元，使該抵押權歸於消滅。則原告聲明於其清償2,701,333元即可塗銷系爭抵押權之登記云云，即無理由。
2、至原告主張：被告業已允諾於其代償戊○○所負借款債務後即可塗銷系爭抵押權登記乙節，固據提出中華電信股份有限公司通話明細報表為證（詳本院卷第17頁），並聲請傳訊證人乙○○到庭證述甚詳（詳本院卷第153頁）。惟為被告所否認，並以被告並未允諾原告於代償上開款項後即可塗銷系爭抵押權登記等語置辯。經查，原告提出之上開證據，固可證明原告撥打電話至被告高雄分行之事實，然尚無從認定該筆通聯通話之對象及內容。又原告電聯被告高雄分行查詢貸款餘額時，證人乙○○在旁泡茶，銀行人員告知原告貸款餘額，證人乙○○遂告知原告，只要依照銀行告知之餘額，將價金扣掉該餘額，所餘給付予戊○○即可之事實，雖據證人乙○○到庭證述甚詳（詳本院卷第153頁）。然證人乙○○既係經由原告轉述始知原告與被告承辦人員之對話內容，並非渠親自見聞，自無從確定原告對話對象及內容，其真實性已有可疑；況縱認證人乙○○所述屬實，益見原告僅係向被告查詢本件貸款餘額，並未向被告提及塗銷抵押權乙事，從而並無證據證明被告已允諾於原告於代償戊○○所欠借款債務後即可塗銷系爭抵押權登記。且得否塗銷系爭抵押權設定，本應依契約之內容而定，而原告電聯對象對於系爭抵押權之塗銷有無決定權，亦未見原告舉證以實其說，則原告主張被告承諾於其代償戊○○所負借款債務後即可塗銷系爭抵押權登記云云，洵屬無據。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權範圍包括戊○○所應負之保證債務，且被告與戊○○間之上開約定並無其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平而無效之情形，原告起訴請求被告於其代償2,701,333元之同時塗銷系爭抵押權登記，應屬無據，無從准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果或兩造協定之爭點均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年11月9日
民事第一庭審判長法官陳嘉惠
法官鄭峻明法官謝梨敏正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年11月9日
書記官何明昌