最高法院96年度台上字第3396號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3396號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三九六號上訴人甲○○選任辯護人 李文偉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第一六五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品搖頭丸（即ＭＤＭＡ）之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年六月），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略以：（一）、上訴人於警詢時雖自承盧姓少年（真實名字詳卷）向 吳麗蓉 購買安非他命時，吳麗蓉曾將電話交由上訴人與盧姓少年對談，然盧姓少年供稱其至交貨現場時，係第二次以電話與吳麗蓉聯絡，但該次通話並未與上訴人交談，另吳麗蓉亦稱其接獲盧姓少年第二通電話時，並未將電話轉給上訴人等語，核與上訴人上開自白均不相符；又上訴人警詢時雖自白盧姓少年交付其新台幣（下同）一千元「後」，即被警方查獲等情，但盧姓少年於警詢中，供稱交付上訴人一千元之同時，並陳明「交易時」適為警查獲，是上訴人所指交款後為警查獲，核亦與盧姓少年所為付款時為警查獲之供述，不相一致，且上訴人嗣於法院審理時亦屢陳未收受該一千元價款等語，均足徵上訴人警詢時之自白與事實不符。且上訴人所供曾向吳麗蓉購買搖頭丸，每顆二百五十元，係指過去之經驗，非指本案，要與本案無關。原判決不當拼湊上訴人於警詢中之供述，並採信上訴人警詢中之自白為認定犯罪之依據，自屬違法。（二）、吳麗蓉與盧姓少年第二次以電話聯絡時，上訴人雖適在 吳女 身旁，但無法聞及電話中盧姓少年之談話，況依吳女之供述，該次通話其與盧姓少年未曾言及交易毒品之事，上訴人自無從得知本件毒品交易，原判決以吳女打電話時上訴人在旁為由，認上訴人明知吳女販賣毒品予盧姓少年，非但有違經驗法則甚且理由不備。又偵查筆錄雖記載上訴人供稱盧姓少年以電話向吳麗蓉「買」搖頭丸，吳女即囑上訴人將盧姓少年「要買」的四顆搖頭丸「交貨」給盧姓少年等語，然該「買」、「要買」及「交貨」等字樣均有栽贓、製造販賣跡象之嫌，應予刪除，且警詢、偵查中之陳述，均屬審判外之陳述，依法不得為證據。（三）、證人 張振柏 於警詢中證述案發當天，見盧姓少年自其皮包中取出一千元交予上訴人，核與警員 郭森田 於審理時所言該一千元係自盧姓少年口袋中取出等語不符，而張振柏嗣於第一審審理時，並陳明其上開警詢中之陳述係個人之猜測，乃原判決未採信張振柏審理中之供述，亦未敘明理由。又盧姓少年於警詢時證稱其正欲支付搖頭丸價款予上訴人時，警員即出現，致一千元未及交予上訴人，核與上訴人於第一審所陳案發當天，盧姓少年確有付款之動作，但未及付款即為警查獲等語相符，足見盧姓少年所言非虛，然原判決未詳述理由，即認係屬迴護而不予採信。再者，證人 林原佑 先於警詢時證述扣案之搖頭丸係盧姓少年以一千元向一女子購買，繼於偵查中復供承上情係盧姓少年所告知等語，然購買毒品施用乃不名譽之事，似無告知他人之可能，林原佑所言，既違常情且屬傳聞，原判決亦未載理由，即據為有罪之論據。以上，均有判決理由不備之違誤。（四）、吳麗蓉於民國九十二年十二月十四日因購買Ｋ他命而持有附贈之搖頭丸四顆，同年月二十一日盧姓少年即以電話向吳麗蓉表示欲購買等量之同種毒品，且其以電話洽購前半小時，警方並即派員埋伏現場因而偵破本案，顯見本件係警方以釣魚方式辦案，盧姓少年本無購買毒品之犯意，則其未準備價款即非無可能。原判決卻以其已另向同行之林原佑借得一千元，並取出持於手中，案發時警方卻未在盧姓少年扣得任何現金，僅自上訴人處扣得三、四千元，而推論盧姓少年已交付買毒價款，誠屬可議。況張振柏證稱該三、四千元呈折疊狀，苟其中一千元係盧姓少年所交付之價款，於遭查獲之際，情況緊急，上訴人豈有餘裕折疊紙鈔？再衡情上訴人亦不致將屬吳麗蓉所有之販毒所得與其自有之現金一起疊放。而張振柏、林原佑就彼等於警詢中所為扣案搖頭丸係盧姓少年以一千元購得之供述，已於第一審審理時分別陳明或係附和盧姓少年於警詢時之陳述，或係經由盧姓少年之告知，乃原判決未詳查，仍據為不利上訴人之證據，均有認定事實不憑證據之違法。（五）、上訴人屢次陳明迄盧姓少年欲交付一千元價款時，始知搖頭丸係其所購買，原審筆錄記載上訴人承認吳麗蓉曾將電話交予上訴人接聽及上訴人因而知悉盧姓少年向吳女購買搖頭丸，均與事實不符，請准予更正云云。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決主要係依憑證人盧姓少年供承向吳麗蓉購買搖頭丸四顆，並由上訴人轉交之事實，核與證人即隨盧姓少年前往案發現場之林原佑、陪同上訴人至現場交付搖頭丸之張振柏與查獲本案之警員郭森田於第一審審理時證述之情節相符，上訴人亦自承案發當天，盧姓少年二次以電話與吳麗蓉聯絡後，吳麗蓉即委託其轉交搖頭丸予盧姓少年等情，而扣案之藥丸四顆經鑑定確含ＭＤＭＡ成份，亦有法務部調查局檢驗通知書為憑，因認上訴人有其事實欄所載共同販賣搖頭丸之犯行。對上訴人否認犯行，所持不知有買賣毒品一事云云之辯解，亦以上訴人於警詢、偵查中已自白其知悉盧姓少年向吳麗蓉購買搖頭丸，且因與盧姓少年係舊識，故吳麗蓉委託其代為轉交搖頭丸予盧姓少年。盧姓少年於偵查中亦供承其抵達案發現場時，上訴人詢問其來意，經其告知向一女子購買四顆搖頭丸後，上訴人即交付搖頭丸四顆等語，足徵上訴人交付搖頭丸予盧姓少年之前，即知該藥丸係盧姓少年向吳麗蓉購得。又上訴人於警詢時供承案發當天，其交付搖頭丸並由盧姓少年支付其一千元後，即為警查獲，核與警員郭森田於第一審審理中所證述其親見盧姓少年交款予上訴人，經上訴人置入右前口袋等語相符，參以盧姓少年及隨其至現場之林原佑於第一審均陳稱盧姓少年前往拿取向吳麗蓉購買之搖頭丸時，因身無分文乃當場向不知情之林原佑借用一千元紙幣一張，林原佑更進而指明本件搖頭丸交易臨遭查獲之際，盧姓少年已取出該現金等語，然當時在現場埋伏之警員並未自盧姓少年身上搜獲任何現金，反而於上訴人身上扣得現款三、四千元，亦據郭森田陳述明確。是上訴人於警詢中所陳其係於盧姓少年交付購買搖頭丸之價款一千元後，始為警查獲一節，確與事實相符。則上訴人於盧姓少年告以係前來向吳麗蓉購買搖頭丸後，即交付扣案搖頭丸，繼並收受盧姓少年所給付之現鈔一千元，且依郭森田所述交易進行前後為時僅數秒，交付毒品與給付價款幾乎同時為之，衡情苟上訴人僅係單純受託轉交搖頭丸，事前不知其中涉及交易販賣，則於盧姓少年交付一千元時，當無不問情由，瞬間即將該款收入口袋之理，益徵上訴人警詢、偵查時所為知悉盧姓少年向吳麗蓉購買搖頭丸，並因受吳女之託代為交付該搖頭丸之自白，確堪採信。上訴人事後翻供及證人盧姓少年、林原佑於法院審理中更易之詞均與事實有違，要屬卸責、迴護，均無足採。於理由內，逐一予以指駁說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨對原判決本於證據所為之事實認定，或未依據卷內訴訟資料具體指明其如何違背證據法則，徒憑自己之說詞，就上訴人及證人盧姓少年、林原佑於警詢、偵查及審理中先後不一之供述應如何取捨等原判決已詳加論列之事項，重為事實上之爭執，主張應以翻異後所言為可採，或執盧姓少年交付一千元時究係自皮包或口袋內取出等事情經過之枝微末節，指摘原判決採證違法或理由不備，均難謂係適法之第三審上訴理由。（二）、關於上訴人在警詢時供承其於盧姓少年與吳麗蓉交易本件搖頭丸時，曾以吳女提供之電話與盧姓少年交談一節，原審並未援引為本件有罪判決之基礎，是該供述縱與事實不符，於判決結果亦不生影響。上訴意旨以上訴人此部分供述與事實不符，指摘原判決援引之為判決基礎係採證不當，顯係未依卷證而為指摘，亦非適法。（三）、刑事訴訟法上之傳聞法則，係對被告以外之人審判外陳述之證據能力所為之規定，被告之供述並無傳聞法則之適用。上訴意旨指摘原判決採用上訴人於警詢、偵查中之供述為犯罪之證據，違背審判外之供述不得作為證據之規定云者，顯係誤解法律，自與法定得提起第三審上訴之理由不相適合。（四）、因法院審判筆錄有錯誤或遺漏而請求更正者，應依刑事訴訟法第四十四條之一第二項規定，請求該法院為之。上訴意旨指摘第一審筆錄有上開錯誤，並請求更正，核與法律規定不合，尤難謂係得據以上訴第三審之合法理由。（五）、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人執以指摘原判決不當之盧姓少年道歉信，核係上訴本院始行主張之新事實及所提出之新證據，要非得據以提起第三審上訴。至其餘上訴意旨，核均屬對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年六月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月五日
Ｍ