最高法院98年度台上字第1468號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1468號刑事判決

裁判日期：民國98年03月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四六八號上訴人 呂詩琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一四六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一八六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人呂詩琪有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人 葉文隆 、 余佳雯 於警詢、偵查中之證詞、證人 陳柏翔 於警詢、偵查中、第一審之證詞、證人 黃延炳 於原審之證詞，並有台灣台中地方法院檢察署民國九十六年中 檢惠閏 聲監（續）字第五０號通訊監察書、台中縣警察局九十六年度監字第００００五０號通訊監察執行結果報告書、中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十六年二月八日第0000000號檢驗報告在卷可稽。對於上訴人所辯：與黃延炳並非男女朋友，亦不認識陳柏翔；僅係有時分別與葉文隆、余佳雯一起至台中市○○路○段某電動玩具店，向不知名成年男子購買第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），並無販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）云云。何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。復敘明上訴人販賣海洛因、甲基安非他命情節暨所得財物，顯無從與大盤毒梟相擬，若處以法定最輕本刑無期徒刑、七年有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，因而撤銷第一審關於上訴人所犯如第一審判決附表編號一至六、七、十一部分所示之罪部分之判決，改判論處上訴人所犯如原判決附表一至六、七、十一部分所示之罪及所處之刑；又維持第一審關於上訴人所犯如第一審判決附表編號八、九、十、十二所示之罪及所處之刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並依法定應執行刑為有期徒刑二十年。已詳述其所憑之證據及其認定之理由。原判決所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項法有明文。又犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。為防範施用毒品者損人利己之不實供述，須有補強證據擔保供述之真實性，始得論罪依據。本件依陳柏翔所述係向黃延炳購買毒品，而由上訴人交付，則陳柏翔與上訴人為必要共犯關係，須有補強證據擔保其所述與事實相符。然陳柏翔就交易對象、時間、地點及金額等，於警詢、偵查中、第一審供述前後不一，顯有瑕疵；且證人黃延炳於原審證稱：陳柏翔未曾向其購買毒品，亦未曾經由上訴人交付毒品予陳柏翔等語。另陳柏翔與黃延炳互傳簡訊內容亦與毒品交易無涉，復無其他補強證據證明陳柏翔所述與事實相符，原判決僅以陳柏翔片面供述認定上訴人有販賣毒品犯行，有違證據法則。㈡原判決認定上訴人與黃延炳共同販賣毒品予陳柏翔犯行，係以陳柏翔供述歷歷、陳柏翔確有施用毒品犯行、陳柏翔與上訴人並無怨隙，應無誣指上訴人販毒之必要；上訴人與黃延炳為男女朋友等為論據。然陳柏翔供述向上訴人購買毒品之細節，顯有瑕疵，且無補強證據。而陳柏翔縱有施用毒品犯行，亦無法證明為上訴人所販賣。又陳柏翔與上訴人間有無恩怨糾葛，與上訴人有無販賣毒品供其施用無涉。至上訴人與黃延炳是否為男女朋友，亦非可當然認定上訴人參與犯罪。況依上訴人與黃延炳間之通訊監察譯文，亦無黃延炳指示上訴人運送毒品予他人，及交付毒品予陳柏翔之對話。原判決認上訴人有本件犯行，難認適法。㈢原判決認定上訴人於九十六年一月二十七日有販賣安非他命予葉文隆犯行，係以葉文隆偵查中指證為依據。然葉文隆偵查中證述全文為：「我們是一起去買的。」「是我與上訴人各出二千元，一起去找藥頭買毒品，藥頭是上訴人的朋友，我不認識，所以我把錢給上訴人，叫上訴人幫我買過來。」「是我出五千元，上訴人出多少我不知道」等語。可知葉文隆係與上訴人合資購買毒品。原判決僅擷取葉文隆片段證述內容，為上訴人不利之認定，有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決以上訴人與余佳雯於九十六年一月十九日之通訊監察譯文，作為上訴人販賣余佳雯甲基安非他命之證據。惟依該日十一時七分之譯文內容，上訴人係代余佳雯購買毒品，二人對價格並無約定，余佳雯於第一審亦證稱：係與上訴人合資購買毒品。就上訴人究係販賣或轉讓余佳雯毒品，攸關上訴人利益重大，原審未詳加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品或二者兼有為構成要件。原判決事實記載上訴人有營利之意圖，卻未說明理由依據，有理由不備之違法。㈥被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以證人警詢陳述係出於自由意思，或距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂警詢陳述具有特別可信之情況。否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以余佳雯警詢陳述離案發時間較近，較為可信，排除余佳雯於審判中經具結之陳述；復以陳柏翔警詢陳述並無違法取得之情形，又未比較其審判中及審判外陳述外部附隨之環境或條件，詳述採用審判外陳述之理由，即以陳柏翔於偵查中證述與上訴人並無怨隙，認陳柏翔警詢陳述已有信用性之擔保，應有證據能力，亦有違背證據法則及判決理由不備之違誤云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人供述前後稍有不符，或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而，證人供述前後縱有差異，事實審法院自得依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據。原判決事實認定上訴人於原判決附表編號一至十二所示之時間、地點、方式，將海洛因及甲基安非他命分別販賣予陳柏翔、葉文隆、余佳雯等情，業於理由貳㈠㈡㈢依憑調查所得心證，逐一論述其所憑之證據及認定之理由綦詳，並說明⑴陳柏翔就如何與黃延炳聯絡購買第一、二級毒品之時間、地點、數量、價格，再由上訴人交付等細節，業於警詢、偵查中及第一審指證歷歷，並酌以陳柏翔與上訴人素無恩怨，當無甘冒偽證罪責誣指上訴人之必要，及陳柏翔與黃延炳於電話中討論購買毒品時，上訴人亦有參與其事，認上訴人與黃延炳有共同販賣予陳柏翔第一、二級毒品犯行。雖陳柏翔先後陳述，有些許不一，然就向上訴人購買毒品之時間、地點、數量、價格等基本事實，始終一致，自不得據以認定陳柏翔指證為不實。又黃延炳與上訴人為男女朋友關係，並因涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴。黃延炳於原審否認販賣或經由上訴人交付第一級、第二級毒品予陳柏翔，自難採為有利上訴人之認定。⑵葉文隆於警詢證稱：於九十六年一月二十七日十七時十三分，有以0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，電話中提及「半個五千夠嗎？」，半個是指半錢，五千是新台幣，跟上訴人約定一人出五千買半錢，但上訴人有關係只要三千就可以買到，該次交易用五千元買到半錢等語；及至九十六年九月十日偵查中證稱：在九十六年一月二十七日有用五千元買半錢，打電話與上訴人聯絡後，前往上訴人家中取得半錢毒品等語。雖葉文隆就是否向上訴人購買甲基安非他命，或與上訴人一起合資購買，於警詢、偵查中供述尚有不一，然葉文隆於偵查中指證向上訴人購買甲基安非他命，核與上訴人與葉文隆於九十六年一月二十七日十七時十三分許之通訊監察譯文內容相符；且於該日三次通話中（見原判決第十五至十七頁，九十六年度監字第００００五０號卷第八三頁），二人均未談及如何共同出資購買毒品，足見葉文隆警詢、偵查中指稱與上訴人合資購買毒品為不實。⑶余佳雯就如何與上訴人聯絡買受甲基安非他命之方式、金額等重要事項，業於警詢證述明確，核與卷附余佳雯與上訴人之行動電話通訊監察譯文內容相符，並有余佳雯所有之筆記本扣案可資佐證；且余佳雯與上訴人並無仇隙，應無任意誣指上訴人之必要。雖余佳雯於偵查中、第一審指稱：係與上訴人合資購買毒品，然與上訴人所供不一，復無法說明二人如何分配購得之毒品，且依二人通訊監察譯文內容，亦不見有合資購買之對話，顯見余佳雯此部分所證不實。原判決所為論敘，核無違背證據法則，亦無判決理由矛盾或調查未盡之違法，上訴意旨㈠㈡㈢㈣置原判決明白論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決復敘明販賣毒品海洛因、甲基安非他命係屬重罪，非可公然為之；苟非意圖販賣營利，一般人不可能任意無償提供他人使用。本件因上訴人否認有販賣犯行，致無法查得販賣之實際利得若干。惟上訴人與陳柏翔、葉文隆、余佳雯間並無特別之親屬情誼，若非有利可圖，上訴人當無有甘冒重刑風險將海洛因、甲基安非他命一再無償轉讓陳柏翔等人，上訴人顯係基於營利之意圖無疑，已詳敘其認定之理由（見原判決理由貳、二），自無上訴意旨㈤所指之理由不備違法。㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係就陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。原判決審酌余佳雯於警詢距案發日較近，記憶較為深刻；且當時上訴人並在場，亦無因與上訴人串證、或為迴護上訴人等受外力干擾而虛偽陳述之情事，自具有較可信之特別情況，並為證明上訴人犯罪事實存在與否所必要，因認余佳雯警詢陳述具有證據能力，經核於法無違。至原判決就陳柏翔於警詢陳述，並未說明與審判中不符，及如何認定較審判中陳述具有可信之特別狀態，逕認有證據能力，固有未洽。然除去該部分，綜合陳柏翔於偵查中及第一審之證詞，仍與原判決認定上訴人販賣陳柏翔毒品之事實不生影響，尚不得據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，再為事實或細節上之爭執，亦均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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