裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2390號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2390號上訴人即被告丁○○選任辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台北地方法院95年度訴緝字第169號，中華民國96年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第716號、94年度偵字第14471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力制式手槍、子彈之犯意，於民國九十三年十月間某日持有制式手槍一枝（係中共製NORINCO廠77型口徑7.62mm之制式半自動手槍，槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、金屬彈頭之土造具殺傷力之子彈十一顆及制式子彈四顆，將之置於在台北市○○路○段○○○巷○○號四樓之四 陳文進 （案經本院九十五年度上訴字第八三三號判處無罪確定）租屋處之主臥室電視櫃抽屜內，嗣於九十三年十二月二十八日十二時三十分，為警執行搜索時，當場在陳文進前開租屋處主臥室電視櫃已上鎖之抽屜內查獲，並扣得前開中共黑星制式手槍一枝、土造子彈十一顆（經實際試射四顆，剩餘七顆）及制式子彈四顆（經實際試射三顆，剩餘一顆）。
二、案經台北市政府警察局大安分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，同法第一百五十九條之一亦有規定；本條第一項所定關於在法官面前作成之供述證據，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前作成之供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開之法庭活動下為之，但衡以我國現今實務運作情形，檢察官多能遵守程序正義，不致違法取供，可信性極高，故除有顯不可信之情況外，原則上均得為證據。另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，同法第一百五十九條之五規定甚明。是證人陳文進雖具被告身分，以及證人乙○○、丙○○、 高寶隆 等，於本件偵查及原審法院九十四年訴字第一四三六號案件審理中所為供述，因無何顯不可信之情況，均符合同法第一百五十九條之一規定而具證據能力；至被告之原審辯護人於九十六年一月二十六日原審審理中表示所有證人警詢證詞沒有證據能力，則既已就警詢筆錄部份之被告以外之人於審判外陳述表示異議，故本案有關警詢筆錄部分依同法第一百五十九條之五即不具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認上開持有手槍、彈匣及子彈之行為，辯稱：槍不是我的，我沒有住在該處，我不知道陳文進有槍，也不知道為何陳文進說槍是我的云云。經查：㈠本件承辦員警於九十三年十二月二十八日十二時三十分許至
陳文進前開租屋處執行搜索，在主臥房由陳文進打開電視櫃抽屜所外加之號碼鎖，而在抽屜內查獲中共黑星制式手槍一枝、土造子彈十一顆及制式子彈四顆之事實，業據證人陳文進、乙○○、丙○○到庭證述明確（見原審九十六年一月二十六日、四月十二日審判筆錄），並有內政部警政署刑事警察局九十四年一月二十五日刑鑑字第0930261403號槍彈鑑定書、現場蒐證照片八張及住處平面圖在卷可稽，以及上開中共黑星制式手槍一枝、土造子彈十一顆（經實際試射四顆，剩餘七顆）及制式子彈四顆（經實際試射三顆，剩餘一顆）扣案可據，應可確定。
㈡次查，被告於九十三年十二月二十八日為警查獲本案前二個
月確曾居住於前開地點之事實，業據證人陳文進於九十三年十二月二十八日本案偵查中供稱：「（警方是在何處起獲手槍和子彈？）警方是在我承租的住處房間內的一個矮櫃內有上號碼鎖的抽屜內查獲手槍和子彈。（丁○○的手槍和子彈會放在你的房間？）在兩個月前我跟他是好朋友，他說要房間住，我將我的房間給他住，我自己住隔壁房間。」，於九十四年十一月十一日以證人身分在原審審理中結證稱：「在我的住處找到槍沒有意見，放在我電視櫃內上鎖抽屜，我沒有意見，但是我房子是給他住的，我不知道他有槍。」，九十四年十二月十八日原審審理時結證稱：「因為去的時候，他們要我指證，我說當然這槍是誰的，你們都知道啊，房子給他們住，他們有什麼，你們都知道，證人高寶隆也說房間是給他住的。（在現場在搜索當時有無提到丁○○這個名字？）他們問我房子誰住的，我說丁○○、證人高寶隆住的，有提到丁○○。」等語明確，核與證人即當時本件承辦小隊長乙○○於九十四年三月十一日偵查中證稱：「我問陳文進是住在那個房間，他說是放槍那一間房間，但丁○○也寄住在他那個房間，槍是放在一個櫃子是用號碼鎖鎖住放在抽屜。（陳文進的住處共幾間房間？）我記得二個，一間比較小，感覺上沒人居住，一間是上開房間，我問他說上開房間是何人住，他說是他在住，只是丁○○最近來這邊才跟他一起住。」等情一致（見九十四年偵字第七一六號卷第六四頁）。又證人高寶隆於偵查中證稱：「（九十三年十二月二十八日警察搜索陳文進住處時，是否在現場？）是。我因為在他家兩三天，我住在被搜索之房間，因為該房間是丁○○在使用的，但我進去都要丁○○同意。有時候睡床上，有時睡地上。（丁○○何時去住那個房間？）好像已經有兩、三個月。（陳文進的住處有）他姊姊和陳文進、丁○○，陳文進都睡在客廳，該屋有三個房間，有一個是放衣服的儲藏室。（被警方查扣的槍彈何人所有？）當天陳文進說是丁○○所有，但我不知道是何人所有。（陳文進在客廳睡多久？）我去的那兩、三天，他都在那邊睡。（有無看過陳文進開過上鎖的抽屜？）沒有。」等語；又證人丙○○即當時本案承辦警員於九十四年十二月二十八日原審審理時證稱：「（你們到現場有看到證人高寶隆在那邊，有沒有詢問證人高寶隆？）對，證人高寶隆有在，有問證人高寶隆。（問他何問題？）問他說，你如何在那邊。（他如何回答？）他說這兩天沒有地方住，去陳文進家暫住。」等情相符，是證人高寶隆確於查獲當時借住於陳文進之租屋處，高寶隆所為證言應足採信。因此，在本案查獲前二個月，被告丁○○即有借住於陳文進上述房間之事實應足認定。
㈢再查，證人陳文進於九十三年十二月二十八日本案偵查中供
稱：「（被查獲的手槍和子彈是何人的？）丁○○的。（為何丁○○可以知道號碼鎖？）因為我跟他是好朋友，我將抽屜借給他，而他進去用了之後，我就再沒進去該房間了，所以我不知道有槍在裡面。當時我家門壞掉，他說他要放錢、貴重東西要放在裡面，並沒清楚告訴要放何東西。」，另於九十四年二月十八日偵查中又供稱：「（你的房間借丁○○使用之後他有無將房間的門上鎖？）沒有，他只跟我要一個抽屜的鎖頭。（你有問他為何要那個號碼鎖？）他說他要放一些錢或證件等，所以我將多的號碼鎖給他。」等語，核與證人乙○○於九十四年三月十一日偵查中證稱：「於原審法院九十四年十二月十八日審理時證稱：「（搜索過程中陳文進有沒有跟你談過話？）我去後，有問陳文進這把槍來源？他有說丁○○放的，我說你自己房間的櫃子，還是號碼鎖鎖的，怎麼會說別人放的，他說他借朋友睡的房間，是那個朋友放的，我說號碼鎖的問題，他沒辦法回答。」等情一致，是自警方查獲開始，證人陳文進就已經供稱槍彈係借住之丁○○所有，而被告僅空言辯解無借住於陳文進住處，進而否認持有上述手槍、彈匣、子彈云云，難以採信。
㈣至於證人高寶隆於原審九十六年四月十二日審理時翻異前詞
，另證稱：「（回答檢察官問的是否實在？）實在，我沒有作假口供，不過，陳文進有跟我說，開庭要如何說，我是照陳文進教我講的話，出庭說的。（你說的內容是否與事實相符？）我不知道，我只是去那邊借住兩、三天。（陳文進何時去找你？）今年一月份左右，過年前。（陳文進教你如何說？）我去那邊住兩、三天，我什麼事情都不知道，警察到現場有搜到東西，我看陳文進有寫字條給警察，之後警察搜出壹把槍，警察問陳文進那個槍誰的，他說是丁○○的，我什麼都不知道，叫我一定要出庭作證。（當時你去那邊借住時，丁○○住哪間房間？）我都沒有看過他，我去住了兩天。（陳文進睡何處？）我睡儲藏那個房間，陳文進住查到槍的房間。（丁○○住何處？）我沒有看過他，我在那邊兩天沒有看過他。（檢察官有問你，丁○○何時去住那房間，你當時回答你說好像有兩、三個月？）那是陳文進開庭之前叫我這樣說。」等語，即否認知道丁○○是否住在陳文進之租屋處，並聲稱前次偵查中所為證述係由證人陳文進所指示，然查：前開情節旋為證人陳文進當庭所否認而於原審同日審理時證稱：「（剛才高寶隆說『實在，我沒有作假口供，不過，陳文進有跟我說，開庭要如何說，我是照陳文進教我講的話，出庭說的』有何意見？）我絕對沒有這樣說。」，並經被告當庭詰問為何確定槍枝為其所有時證稱：「因為抽屜、房間是丁○○使用」等語明確，且證人高寶隆上開證述亦與證人乙○○證稱：「（陳文進的住處共幾間房間？）我記得二個，一間比較小，感覺上沒人居住」等語情節不符，是證人高寶隆於原審所述，尚難認足以推翻渠先前於偵查中以及證人陳文進證詞之證明力。綜上所述，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第三十三條、第四十二條及第五十五條規定均已修正；又刑法施行法增訂第一條之一，亦於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，法定刑為五年以
上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，依修正之刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」等規定，則於刑法修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額為新台幣一千萬元，最低為新台幣一千元，然依修正前之刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額為新台幣一千萬元，最低額為銀元一元，折算為新台幣後，刑法修正前後，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額雖同為新台幣一千萬元，然刑法修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪所得併科之罰金刑最低額僅為新台幣三元，遠低於刑法修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪所得併科之罰金刑最低額新台幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，法定刑為五年
以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，依修正之刑法第三十三條第五款之規定，於刑法修正後，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額為新台幣三百萬元，最低為新台幣一千元，然依修正前之刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額為新台幣三百萬元，最低額為銀元一元，折算為新台幣後，刑法修正前後，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪所得併科之罰金刑最高額雖同為新台幣三百萬元，然刑法修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪所得併科之罰金刑最低額僅為新台幣三元，遠低於刑法修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪所得併科之罰金刑最低額新台幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
㈢綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第
二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，並應整體適用修正前刑法相關規定論處。
三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告所為係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。
四、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、但書、第四十二條第三項前段、修正前刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，並審酌被告犯罪動機目的、犯罪手段、犯罪所生之危害、犯後否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。按被告行為後，關於易服勞役之折算標準，除刑法第四十二條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於九十五年五月十七日經總統公布修正，刪除第二條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定，並自九十五年七月一日起施行。刑法第四十二條第三項前段修正為「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第四十二條第二項前段：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新台幣後，最高額為新台幣九百元，最低額為新台幣三百元，比較修正前、後關於易服勞役折算標準之刑罰法律，適用修正後之規定即修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第三項但書之規定，應適用最有利於被告之新法，即修正後刑法第四十二條第三項前段，爰併諭知罰金易服勞役之折算標準。復說明扣案之手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及金屬彈頭之土造具殺傷力之子彈七顆（另四顆業經試射耗損，已滅失，無從宣告沒收）、制式子彈一顆（另三顆業經試射耗損，已滅失，無從宣告沒收），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認扣案槍、彈為其所有，亦不知陳文進為何要說槍是我的；辯護人辯護意旨略稱：據查獲之警員丙○○於偵查中證稱查獲前我們出示搜索票，陳文進身體抖得很厲害，又搜獲槍彈的房間為陳文進所有，抽屜內又有陳文進的文件，查獲之槍彈並無被告丁○○之指紋；另證人高寶隆偵查中供稱：查獲的槍彈我不知是何人所有，高寶隆所稱聽陳文進說是丁○○所有，應屬傳聞證據，不得作為被告犯罪的證據，共同被告陳文進之證言，與被告利害關係相衝突，不得僅憑陳文進的證言證明被告持有槍彈等語。惟查：本案據證人丙○○於原審交互詰問證稱：「．．．當初係根據電話監聽到時，我們列為毒品施用的場所去查緝，知道那是丁○○的住處．．．查獲當時陳文進雖沒有講是丁○○用的房間．．
．但查獲後說的．．．他說現場有高寶隆在不好意思講．．．高寶隆我們查到他人別後，陳文進也沒說他涉案的事證，所以高寶隆沒有到警局．．．」等語（見原審卷第八二、八三頁）。證人高寶隆於原審雖證稱：「檢察官偵查中是陳文進叫我說房間是丁○○在使用，查到的槍彈是丁○○的，是聽陳文進說的」等語，然查，證人高寶隆自承與丁○○是十幾年的朋友（見偵查卷第五九頁、原審卷第一四九頁），其於偵查中具結證稱：「到陳文進家借住兩、三天，被搜索的房間都是丁○○在使用，我進去都要丁○○同意．．．陳文進都睡在客廳」等語，足見警察人員早從電話監聽已知悉丁○○住在陳文進住處，證人高寶隆於案發時與丁○○同借住在查獲槍彈之房間，至為明確，證人高寶隆既係被告丁○○十餘年之友人，兩人交往密切，同住一處，但進去該房間都要經過丁○○之同意，是否因丁○○在房間內私藏有槍彈等違禁物，已有可疑，其於查獲槍彈時既在場，卻稱不知槍彈係何人所有，係受陳文進唆使在偵查中指證係丁○○所有云云，有違常情，顯係事後迴護之詞，不足採信。陳文進於其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條案件偵審中一再辯解扣案槍彈是丁○○所有，並聲請丁○○、高寶隆及辦案之警察人員對質作證，然被告丁○○自案發後即逃匿無蹤，拒不到庭作證、對質接受詰問，法院審酌全案卷證而判決陳文進無罪，有本院九十五年上訴字第八三三號刑事判決書可稽。共同被告陳文進雖與被告丁○○是屬於利害關係相對立之立場，惟陳文進所涉前案採證人高寶隆所述案發時查獲槍彈房間之使用情形及辦案警察人員查獲本案槍彈時，陳文進住處使用狀況，認扣案槍彈係被告丁○○所持有，及前案認定陳文進無罪確定判決，作為被告犯罪之補強證據，而認定事實欄所載之槍彈是被告丁○○所持有，至堪認定。本案查獲扣案槍彈之房間抽屜內雖有陳文進之電話、水電等消費帳單，然並非特殊重要或需保密之文件，無從以該加鎖之抽屜加以保存之必要，有前揭無罪刑事判決可稽。至於證人丙○○警員所稱共同被告陳文進於警察出示搜索票時，曾有身體發抖情事，惟一般人突然遭遇警察人員表明查緝是否涉及犯罪，一時情緒錯愕，要屬情理之常，查獲扣案槍彈時，因受限於偵查蒐證技術，未能驗出是否有涉嫌被告之指紋，尚難執為扣案槍彈是陳文進所持有之論罪依據。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴仍執詞否認犯罪，而砌詞指摘原判決不當，難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。