裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上訴字第50號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告胡秋金選任辯護人陳信伍律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第4號中華民國106年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第3023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟肆佰玖拾參元部分(即原判決主文第二項)撤銷。
胡秋金未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟肆佰肆拾陸元，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、胡秋金明知坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地均為行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理之中華民國所有而編為原住民保留地之不動產，且業經中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經土地管理機關原民會或臺東縣延平鄉公所同意，不得擅自墾殖，竟未經原民會或臺東縣延平鄉公所同意且未擬具水土保持計畫，即基於非法墾殖之單一犯意，自民國102年11月間某日起，接續在上開000地號土地如附圖編號A1所示部分（面積180平方公尺）、000地號土地如附圖編號A所示部分（面積2,793平方公尺）及000地號土地如附圖編號B所示部分（面積5,487平方公尺），先將前開土地上之植物砍伐後，再行種植玉米、 鳳梨 ，以此方式非法墾殖原民會管理之中華民國所有而編為原住民保留地之上開土地（下簡稱本案土地，合計面積8,460平方公尺），惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。嗣因 胡譽瀧 認上開000地號土地係於原住民保留地開發管理辦法施行前，已由其母親於60年間種植作物，並由胡譽瀧繼續耕作之土地，因故未能完成申請設定耕作權登記，竟遭胡秋金竊佔前揭部分土地，遂向臺灣臺東地方法院檢察署告發而查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於原審及本院就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，並同意有證據能力（見原審卷第29頁、本院卷第37頁），迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告 胡秋金固 坦承明知臺東縣○○鄉○○段0000000地號土地為編為原住民保留地之國有土地，而由原民會及臺東縣延平鄉公所管理，其未經該土地之所有人或管理人同意，且未擬具水土保持計畫，即於102年年底，接續在附圖編號A1、A及B部分位置將其上植物砍伐後，先後種植玉米、鳳梨等事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊及伊家族從56年間即開始使用該土地等語；辯護人為被告辯護稱：被告及其家人自日據時期即開始占用本案土地，當時中華民國政府尚未誕生，如何得到中華民國政府及管理機關之同意？又被告及其家人在79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公佈施行前，即開墾完竣並自行耕作，依原住民族基本法第20條第1項、第3項、原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，被告仍可申請登記耕作權，應無違反水土保持法第32條第4項、第1項非法墾殖公有之山坡地致生水土流失未遂罪嫌；依據台東縣政府106年8月4日府原地字第0000000000號函所示，應解釋為只要在79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公佈施行之前，被告或其家族在此有開墾並持續使用該地，自得依據上開辦法第8條第1款之規定，申請設定耕作權。被告為目前實際使用系爭土地之人，即可申請設定耕作權，且被告或其家族，對於本案土地之利用，雖非長年持續耕作利用，期間或有休耕或其他中斷耕作之原因，倘本案土地仍在被告或其家族有效管領之下，仍屬持續使用而可申請設定耕作權等語。經查：
(一)本案土地為原民會管理之國有土地，業經農委會公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，被告於102年11月間某日起，未經土地主管機關即原民會或臺東縣延平鄉公所之同意核准且未擬具水土保持計畫，即接續砍伐本案土地上植物後，再種植玉米、鳳梨等作物，惟尚未致生水土流失結果之事實，有原住民保留地網際網路土地管理資訊系統○○○鄉○○段○○○號土地登記謄本、地籍圖謄本、臺東縣政府105年1月4日府原地字第0000000000號函及所附現勘佐證照片、衛星影像軌跡圖、臺東縣政府105年1月13日府原地字第0000000000號函文及函附山坡地違規利用案件現勘紀錄表、臺東縣政府會勘照片、衛星影像空拍圖及現場PDA軌跡圖、臺東縣延平鄉公所104年3月26日延鄉產字第0000000000號函文、行政院農業委員會林務局農林航空測量所105年6月24日農測供字第0000000000號函及函附本案土地航空照片14張、臺東縣政府105年10月4日府農土字第0000000000號函文、臺灣臺東地方法院檢察署現場會勘筆錄、臺東縣關山地政事務所105年10月26日東關地測字第0000000000號函文及函附土地複丈成果圖、臺東縣延平鄉公所106年2月24日延鄉產字第0000000000號函、106年6月9日延鄉產字第0000000000號函○○○鄉○○段○○○號山坡地環境資料查詢系統查詢結果各1份，且為被告所是認（交查卷第34、35頁、偵卷第20頁、原審卷第28、29頁、第46頁反面至第47頁反面、第122、123頁），此部分之事實，堪予認定。
(二)本案追訴權時效是否消滅？
1.被告於102年11月間某日起，未經土地主管機關即原民會或臺東縣延平鄉公所之同意核准且未擬具水土保持計畫，即接續砍伐本案土地上植物後，再種植玉米、鳳梨等作物等情，已如前述。被告雖辯稱伊與家人早在56年間即在本案土地耕作等語，然證人即被告之兄長 胡金萬 於原審具結證述：伊現在68歲了，18歲到學校工作的，18歲以前有在本案土地耕作，之後就沒有了，在學校很忙沒辦法，18歲以後，其他家人也沒有在本案土地耕作，不曉得75年後誰在那裡耕作等語（見原審卷第108頁反面、第111頁反面至第113頁反面），及證人即被告之堂兄 胡文華 於原審具結證述：國小4、5年級的時候，伊就有印象那塊地就是胡秋金的爸爸，那些老前輩在耕作的，民國幾年來了什麼颱風，整個河被沖下來，我們村本來也在鹿鳴，因為土石流、洪水的關係，我們就搬到ＯＯ村，被告他家人就暫時不做，因為河川地，後來到底誰在種伊就不得而知了。被告是前兩年才開始種鳳梨，之前沒有人在種等語明確（見原審卷第114頁反面至第116頁），上開證人之證詞核與行政院農業委員會林務局農林航空測量所106年4月11日農測供字第0000000000號函所附本案土地65年6月9日航空照片所示附圖B部分顯示為河川經過地、88年9月7日、95年10月21日、96年9月28日、98年9月19日、100年6月5日、101年10月16日航空照片所示附圖A、A1、B部分顯示未有墾殖跡象及102年12月1日航空照片所示附圖A、A1部分顯示有墾殖跡象等情，大致相符，足認被告於102年11月間某日起，即未經土地管理機關同意，未擬具水土保持計畫，逕自在本案土地為墾殖行為。而被告及其父親、兄長胡金萬，均已長達約50年未在本案土地為任何墾殖使用，被告亦未能舉證證明其就本案土地有何持續有效管理、支配之情事，則客觀上被告或其家人顯已有拋棄本案土地之意思，即難以被告或其家人曾於56年間使用過本案土地，即認被告102年11月間某日起之墾殖行為為56年間墾殖行為之延續。
2.況參酌被告自承：70年伊在高雄當公務員，伊父親過世，剩下伊母親跟弟弟，就沒什麼在種植，70幾年伊要去登記那塊土地繼承那塊土地，鄉公所說我們每個人可以登記的土地已經超過限制，且伊為公務員，不能繼承ＯＯ段000地號土地，所以有去鄉公所簽放棄的書面資料，之後由 白光勝 牧師佔這塊地去用；伊最近是在102年年底時，開始整地；7、80年的時候，伊都在高雄沒有回來等語(見交查卷第34頁背面、第35頁），再佐以前揭證人胡金萬、胡文華之證詞，可知被告及其家人早已長期未繼續占用本案土地，迄至102年11月間，被告才又重新占用本案土地之事實，甚為顯然，亦足徵被告或其家人早已放棄本案土地之耕作，被告係自102年11月間始另行起意為本件之墾殖行為。
3被告所犯行為時水土保持法第32條第4項、第1項之罪，而該罪既遂徒刑之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，未遂則減輕之，其追訴權時效期間，依刑法第80條第1項第2款規定為20年。從而，被告本案追訴權時效期間，應自102年11月間某日起算，迄今尚未逾20年之追訴權時間，本案追訴權時效尚未完成。
(三)被告是否依原住民族基本法第20條第1項、第3項、原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定而免除刑責？
1.按原住民族基本法第20條第1項、第3項規定：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」、「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」；原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。
二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」，且該辦法於79年3月26日發佈日施行。另參以公有土地劃編原住民保留地要點第三點：「原住民於七十七年二月一日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地」、公有土地增編原住民保留地處理原則規定：「原住民於七十七年二月一日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，或平地鄉原住民宗教團體於七十七年二月一日前即使用原住民族遺留且繼續作宗教建築設施使用迄今之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。」及公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點：「原住民於中華民國七十七年二月一日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地；平地鄉原住民宗教團體於中華民國七十七年二月一日前即使用原住民族遺留且目前仍繼續作宗教建築設施使用之公有土地，得申請增編原住民保留地。」，則認定原住民保留地開發管理辦法第8條所稱之「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」，參酌上開公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範、公有土地增編原住民保留地處理原則、公有土地劃編原住民保留地要點之規定，以及被告所簽立之切結書亦載明：「申請人之土地確為申請書所載使用人使用，並於民國79年3月26日前即使用之公有土地迄今」等語（見他字卷第50頁），亦可認定應指該原住民保留地在79年3月26日已由原住民開墾完竣並迄今仍繼續使用自行耕作之土地。
2.被告於103年12月16日始就上開ＯＯ段000、000地號土地申請設定農育權或地上權及耕作權，有臺東縣延平鄉104年3月26日延鄉產字第0000000000號函檢附之申請書、切結書可按，被告於102年11月間某日始就本案土地為墾殖行為乙情，已如前述，而臺東縣延平鄉公所亦未核准被告上開申請，有臺東縣延平鄉106年2月24日延鄉產字第0000000000號函載明上開ＯＯ段000、000地號土地目前均無設定耕作權之情事等語可考（見原審卷第18頁），辯護人上開辯解並不可採。
3.辯護人另以：依據台東縣政府106年8月4日府原地字第0000000000號函所示，應解釋為只要在79年3月26日原住民保留地開發管理辦法公佈施行之前，被告或其家族在此有開墾並持續使用該地，自得依據上開辦法第8條第1款之規定，申請設定耕作權等語。
⑴然台東縣政府106年8月4日府原地字第0000000000號函文
係說明：「...原住民保留地開發管理辦法第8條第1款定有明文...。前開辦法係於79年3月26日公佈實施，是以，倘台端或台端之家族於79年3月26日前即以於旨揭案地完成開墾並持續使用案地，即該當於前開辦法第8條第1款之要件，自得依該條款之規定具有申請設定耕作權之公法上請求權。三、其次，台端或台端之家族對於案地之利用雖非長年持續耕作利用，期間或有休耕或其他中斷耕作之原因，倘案地仍在台端或台端之家族有效管領之下，尚應解為仍有持續使用之事實。」等語(見原審卷第141頁），是以被告須符合「於79年3月26日前即在本案土地完成開墾並持續使用本案土地」，或「雖非長年持續耕作利用，期間或有休耕或其他中斷耕作之原因，但仍在被告或被告之家族有效管領之下」之要件，方可謂有權申請設定耕作權登記。
⑵惟被告或其家族早已未在本案土地持續耕作，已經本院認
定如前。況且，本案土地依告發人胡譽瀧所提供之原住民保留地網際網路土地管理資訊系統所載：胡譽瀧使用上開ＯＯ段000地號土地之使用面積為41,180平方公尺、開始使用日期為75年8月21日（見他卷第3、4頁）及臺東縣ＯＯ鄉106年6月9日延鄉產字第0000000000號函所載：「二、...ＯＯ段000地號原山地保留地清冊（69年）註記為 楊博義 使用，而後於84年調查土地現況時清查占用人為 李孟龍 （後改名為胡譽瀧），原住民保留地土地管理資訊系統遂註記李孟龍（後改名為胡譽瀧）非法占用，而至103年則為胡秋金占用種植鳳梨」等語，並檢附延平鄉山地保留地使用清冊、原住民保留地網際網路土地管理資訊系統土地標示詳細資訊（見原審卷第100-102頁）在卷可考，亦足認被告是於102年11月間某日，方就本案土地為墾殖行為，且本案土地於69年至102年11月前，均非被告或其家族持續使用，而係由胡譽瀧及楊博義等人所耕作使用，核與上開公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範、公有土地增編原住民保留地處理原則、公有土地劃編原住民保留地要點及前揭臺東縣政府106年8月4日府原地字第0000000000號函所指之原住民保留地在79年3月26日已由原住民開墾完竣並接續使用該地或在其有效管理之情形並不相符。是以本案土地於69年至102年11月前，長時間均非在被告或其家族使用、或被告或其家族有效管理之下，顯與原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之要件不符，被告及辯護人前揭所辯各節，均非可採。
4.綜上各節，被告於102年11月間某日至迄至本案言詞辯論終結時，在本案土地並未登記任何權利，有前揭土地建物查詢資料（他卷第27頁）及臺東縣延平鄉106年2月24日延鄉產字第0000000000號函（原審卷第18頁）各1份在卷可憑，難認被告就本案土地有何合法使用權限。則被告就本案土地既無任何合法使用權限，亦未經本案土地所有權人或其管理機關之同意，竟擅自墾殖，自具有主觀不法犯意及實質違法性，被告及辯護人所辯各節均非可採，被告違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)105年11月30日修正之水土保持法第32條規定，僅就第5項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而同條第1項至第4項與構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題，併予敘明。
(二)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。而水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，然除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號刑事判決要旨足參）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。
(三)臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地乃依水土保持法核定公告之公有山坡地乙節，業如前述。被告明知上情，竟未經土地管理機關同意，且未擬具水土保持計畫，即在本案土地上先將前開土地上之植物砍伐後，再行種植玉米、鳳梨，以此方式非法墾殖原民會管理之本案土地，惟尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。再者，所謂「墾殖」係指「開墾」及「種植」，「開墾」係指以種植為目的之改良土地行為，是水土保持法所稱之「墾殖」係指與農業使用目的相關之行為。被告胡秋金於本案土地僅有開墾及種植玉米、鳳梨行為，檢察官於起訴書載明被告亦有水土保持法第32條第1項占用、開發行為態樣，容有誤會，併此敘明。
(四)被告於密接時、地，未經土地主管機關即原民會之同意，以前揭方式擅自墾殖本案土地等行為，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於為申請原住民保留地之同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，均為接續犯，均應僅論以單純一罪。
(五)被告已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經土地管理機關同意，擅自於公有山坡地上，墾殖玉米及鳳梨，尚未將墾殖物清除，所為誠屬不該，實難謂犯後態度良好，惟念及被告墾殖本案土地，幸未造成水土流失之具體危害，且前無任何刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見原審卷第8頁），素行尚可，並考量被告始終坦承客觀上之墾殖行為，及被告墾殖本案土地目的是為申請本案土地之耕作權之犯罪動機、目的、非法墾殖之面積及時間，其現職為臺東縣縣議員、自陳經濟狀況小康、教育程度為警校畢業、無人需其扶養等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣(下同)1千元折算1日，已在法定刑度之範圍內，依刑法第57條規定量刑時應審酌之事項予以量處，核屬妥適。
(七)原審以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按；其於公有山坡地非法墾殖之行為固屬不該，惟衡酌被告因一時失慮而觸犯本案犯行，其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新；並斟酌被告率為本案違反水土保持法犯行，法治觀念尚嫌薄弱，認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，另依刑法第74條第2項第4款規定，命其應向公庫支付12萬元，以發揮附條件緩刑制度之本意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為深植被告守法觀念，記取經驗，使其於緩刑期內有所警惕，依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束；並說明若被告不履行緩刑宣告附帶之條件且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，亦無不合。
(八)沒收部分：
1.刑法沒收相關規定於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行生效，而刑法第2條第2項修正後明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」又依刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。按水土保持法第32條第5項規定於105年11月15日修正，於同年月30日公布，於同年00月0日生效，其修正理由以：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定。」，足見修正後水土保持法第32條第5項為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，至其餘之沒收事項，仍回歸刑法沒收之相關規定。
2.被告於本案土地上非法種植之鳳梨，均為被告所有且為被告犯本件水土保持法第32條第4項、第1項之罪之墾殖物，爰依水土保持法第32條第5項之規定，均予宣告沒收。
3按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項定有明文。雖檢察官以行政院農業委員會農業試驗所105年12月1日農試化字第1052112836號函、農航所105年5月3日所拍攝臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○號鳳梨種植面積衛星圖、行政院農業委員會林務局農林航空測量所放大航空照片14張等，估算被告種植鳳梨之價值為639,151元，惟被告於偵查中供稱：種植之鳳梨均已分人食用等語（見偵卷第20頁），而檢察官復未提出任何證據證明被告實際上獲有前揭639,151元之犯罪所得，參酌被告職業為縣議員，非專業農民，其是否能有檢察官估算之上開所得，容有可疑，尚難認定被告有種植鳳梨之639,151元犯罪所得。又被告供稱其種植之玉米、鳳梨均已分人食用等語，無從估算被告種植之玉米、鳳梨之價值究竟多少，且以被告擔任民意代表之職務而言，被告所辯上情亦非全然不可採信，參酌被告因本件犯行已經判處罪刑及為附條件緩刑之宣告，所受教訓不輕，其墾殖本案土地亦須沒收相當於租金之不當得利(參後述)，本院審酌刑法第38條之2關於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性時，得不宣告沒收之規定，認無再沒收前揭已採收玉米、鳳梨之犯罪所得之必要。
4.被告無權在本案土地從事墾殖，可認係非法受有使用本案土地之利益，而獲得相當於租金之不當得利，依前揭刑法第38條之1第1項、第4項規定，自應宣告沒收。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有明文。本件依臺東縣延平鄉公所105年12月5日延鄉產字第0000000000號函（偵卷第34、35頁）所述ＯＯ段000、000地號土地自102年底租用之租金、計算方式及依據，計算ＯＯ段000、000地號土地每年合計租金應為1萬2,429元（ＯＯ段000地號土地每年0.3530〈上開函文誤載為0.3535〉公頃×佃租278×實物折繳代金10＝981元；ＯＯ段000地號土地，每年4.1180公頃×佃租278×實物折繳代金10＝1萬1,448元，元以下四捨五入，下同）；被告實際墾殖本案土地之面積為8,460平方公尺(即180+2793+5487=8460)，占ＯＯ段000、000地號土地面積之0.19(846044710=
0.19)，以被告自102年11月間某日起至本院言詞辯論終結之106年12月4日止占用本案土地，按較有利於被告之方式計算其不法占用本案土地之期間為102年12月1日至106年11月30日共計4年，其所獲得相當租金之不當得利估算為9,446元（計算式：12,429×0.19×4＝9,446），並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額（即金額）。
三、被告上訴否認犯行，而以前詞置辯，所辯各節均無理由，已如前述；檢察官上訴爭執原審未就被告已採收鳳梨之犯罪所得予以沒收，亦無理由，亦已敘述於前，惟原判決就被告非法墾殖本案土地而獲有相當租金之不當得利部分，誤就ＯＯ段000、000地號土地全部面積加以計算並沒收相當租金之不當得利，尚有未洽，爰就原判決此部分(即原判決主文第2項)予以撤銷，並駁回被告及檢察官其他上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、李冠輝偵查起訴，經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月29日
書記官唐千惠附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。