裁判字號：臺灣高等法院96年勞上易字第32號民事判決
裁判日期：民國96年11月20日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決96年度勞上易字第32號上訴人丙○○○訴訟代理人 黃建雄 律師
江順雄 律師被上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國96年1月26日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人自民國80年8月8日起受僱於被上訴人轄下之展業旗山通訊處，擔任專員，被上訴人公司自87年4月1日起適用勞動基準法，兩造間存有僱傭契約關係，而有該法之適用。上訴人因於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，繼續在醫療中不能工作，為職業災害；被上訴人於93年11月25日依勞動基準法第54條第1項第2款、被上訴人工作規則第91條第2款規定，強制上訴人退休，並給付上訴人退休金37萬866元。但被上訴人在計算適用勞動基準法後之退休金時，未將上訴人每月所領得之佣金（外務津貼）及特支費（含業績津貼、收費津貼）計入平均工資，僅以上訴人退休前六個月所領基本薪津、職務加給、晉等津貼計算後之平均工資1萬5,840元核付退休金。實則，佣金及特支費均係上訴人服勞務成果之對價，係因工作而獲得之報酬，縱使每月金額不固定，仍為經常性給與，自屬工資之性質。上訴人係於上班途中發生車禍受傷，屬職業傷害，依勞動基準法施行細則第2條第2款規定，退休金平均工資之計算，應以上訴人車禍前6個月領得之工資核計為6萬977元；而上訴人在適用勞動基準法後之年資為6年7個月又24日，依該法第55條第1項第1款規定，可得14個基數，並依同條第2款規定加給20％後為16.8個基數，故被上訴人應給付上訴人之退休金為102萬4,414元，扣除被上訴人就適用勞動基準法後之年資部分已給付26萬6,112元後，被上訴人尚應給付上訴人之退休金差額為75萬8,302元【計算式為：（60,977×14×1.2）－（221,760×1.2）＝758,302】。爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞動基準法第55條第1項規定提起本訴，求為命被上訴人應給付上訴人75萬8,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人所營事業為人身保險業，經主管機關行政院勞工委員會指定自87年4月1日起適用勞動基準法，適用勞動基準法前退休金之給與標準，依該法第84條之2規定，應依被上訴人自訂之員工退休辦法及人事管理規則核給。上訴人任職未滿15年，依被上訴人之人事管理規則第126條規定：「任職滿2年以上未滿3年者給予2個月薪津。任職滿3年以上未滿5年者給予4個月薪津。任職滿5年者給予5個月薪津，5年以上每增加1年加給1.5個月薪津，依此類推」，同規則第137條規定，薪津指基本薪津、責任津貼、職務加給及晉等津貼等固定性薪資總額，並以退休時月支薪津為準。被上訴人已依上訴人適用勞動基準法前後之相關規定計付上訴人退休金，其中適用勞動基準法前年資部分為8萬7,295元，適用勞動基準法後年資部分為22萬1,760元，且被上訴人另考量上訴人之身體狀況，特以個案從寬加給20％，共計給付上訴人37萬866元，上訴人請求被上訴人再給付退休金差額，即無理由。又上訴人於92年9月22日係在上班途中發生車禍受傷，當時尚未開始執行其保險業務之職務，且非因就業場所之設備或作業活動及職業上之原因所致，而車禍乃各行業之勞工於前往工作場所之共通風險，並非保險業員所獨有，該次交通事故之發生並非屬於被上訴人有關勞務實施之危險控制範圍內，自非職業災害，故無勞動基準法第55條第1項第2款、勞動基準法施行細則第2條第2款規定之適用。縱認上訴人所受車禍傷害係因執行職務所致，被上訴人在發給退休金時已加給20％，上訴人亦不得再為請求。再者，上訴人任職時工作內容為從事各種人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上必須提供之勞務，此業在兩造間勞動契約第1條約定甚詳。上訴人僅需每日至公司開早會，之後即至公司外招攬保險，無須全日皆在公司內提供勞務；其工作時間自由，收入決定於所招攬保險業績多寡，被上訴人並未對其設定一定之業績目標。佣金（外務津貼）之有無、數額多寡，視上訴人經手或招攬之保險契約是否成立，以及客戶是否繳交保險費而定，以保戶繳交之保險費究為第1次保費或第2次以後之保費，區分為工作獎金（第1次保費）、繼續服務津貼（第2次以後之保費），均按保戶實繳保險費百分比計算；若契約未成立或客戶未繳交保險費，則無佣金，必上訴人提供之勞務有成果始得領取，故壽險業務員所領取之佣金與其提供之勞務即招攬契約間，並無對價關係。且保險公司在設計商品、核定保險費時，即已將佣金算入成本考量，壽險業務員領取之佣金大部分皆從其招攬之保險契約客戶繳交之保險費而來，實非被上訴人發給之薪津。況業務員之佣金數額不固定、變動大，勞工對給付之金額不具不可自主性，而係可任意操控，倘退休前6個月虛增所得增加平均工資，即可圖得較高額退休金。至特支費部分，包括業績津貼及收費津貼，乃被上訴人為激勵業務人員達成業績目標所發放之獎金，若未達標準即不予發放，係以上訴人之業務績效、收費績效為標準，顯非上訴人個人因工作而獲得之報酬，核屬非經常性給與之獎金，不應列入退休金工資計算之項目等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：(一)、原判決廢棄。(二)、被上訴人應給付上訴人75萬8,302元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。而被上訴人於本院之答辯聲明為：
(一)、上訴駁回。(二)、如受不利判決，願以現金或等值之國泰世華商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查下列事項為兩造所不爭執：㈠、上訴人自80年8月8日起受僱於被上訴人轄下展業旗山通訊處，擔任專員，於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，繼續在醫療中無法工作，被上訴人於93年11月25日依勞動基準法第54條第1項第2款、被上訴人工作規則第91條第2款規定強制上訴人退休，被上訴人已給付上訴人退休金37萬866元，其中適用勞動基準法前年資部分為8萬7,295元、適用勞動基準法後年資部分為22萬1,760元，被上訴人均有加給20％之金額。㈡、依兩造間勞動契約第8條約定，關於退休金之給付、給與標準有勞動基準法、被上訴人工作規則之適用。㈢、上訴人曾在81年4月16日至7月26日自請停職，扣除該段期間年資後，適用勞動基準法前工作年資為6年4月13日、適用勞動基準法後之工作年資為6年7月24日。㈣、被上訴人為保險業，自87年4月1日起始有勞動基準法之適用。㈤、關於上訴人適用勞動基準法前之工作年資，應依被上訴人人事管理規則第126條規定計算退休金給與之基數。㈥、上訴人於93年11月25日強制退休前6個月並未領得佣金、特支費，該6個月平均工資數額為15,840元。
㈦、若上訴人主張平均工資應計入佣金（外務津貼）及特支費（業績津貼、收費津貼），且以92年9月22日發生車禍前6個月可得薪資為計算標準，另應加給20％基數為有理由者，則被上訴人對於上訴人退休前平均工資為6萬977元，應再給付退休金差額為75萬8,302元。惟上訴人主張伊於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，屬職業災害，在計算退休金平均工資時有勞動基準法施行細則第2條第2項之適用，應依勞動基準法第55條第1項第2款加給20％之基數；且伊每月領得之佣金（外務津貼）及特支費（業績津貼、收費津貼）為工資之性質，均應列入計算退休金平均工資等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間重要爭執之點厥為：㈠、上訴人於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，是否屬於職業災害之性質，在計算退休金平均工資時有無勞動基準法施行細則第2條第2項之適用？得否依勞動基準法第55條第1項第2款加給20％之基數？㈡、上訴人每月領得之佣金（外務津貼）及特支費（業績津貼、收費津貼）是否為工資之性質？應否列入計算退休金平均工資？茲析述如下：
(一)、上訴人於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，並非職業
災害，計算退休金平均工資時並無勞動基準法施行細則第2條第2項之適用，亦不得依勞動基準法第55條第1項第2款加給20％之基數：
１、按職業災害又稱為勞動災害，屬於意外災害的一種，係指勞工在缺乏安全管制或安全管制不足之作業環境中所發生之意外事故。而此一勞工職業災害補償制度，有社會保險方式與直接補償方式二種，現今各國職業災害補償制度立法例，以社會保險為主，直接補償只是一種例外。觀諸勞動基準法第59條各款規定，勞工因職業災害而雇主應予補償者，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，是我國職業災害補償，係採兩軌制，亦即在勞動基準法定有職業災害補償章、在勞工保險條例定有職業災害保險給付之規定。而本法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代之事業經營，由於機械或動力之使用，或由於化學物品或輻射性物品之使用，或由於工廠設備之不完善，或由於勞工之工作時間過長或一時之疏失，都可能發生職業上災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上災害，往往使勞工及其家屬之生活，陷於貧苦無依之絕境，勞工若因執行業務而發生職業上災害，當然應由雇主負補償責任。至於雇主對該災害事故之發生是否具有故意或過失，在所不問，為一無過失責任。前述勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作之意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害。雖勞動基準法對「職業災害」未設有定義之規定，但依該法第1條第1項規定，本法未規定者，適用其他法律規定。至於其他法律對職業災害有定義規定者，則為「勞工安全衛生法」，一般均參照該法第2條第4項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞動基準法第59條所稱因「職業災害」而殘廢之情形，當指上述雇主提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害所致殘廢而言（最高法院78年度台上字第371號判決意旨參照）。
２、是以職業災害之認定標準，須具備下列要件：⑴「職務遂行性」：即災害係在勞工執行職務之過程中所發生之狀態，乃基於勞動契約在事業主指揮監督之下之情形。此大約可歸納為下列三種情況：①、在雇主支配管理下從事工作；②、在雇主支配管理下但未從事工作；③、雖在雇主支配下，但未在雇主管理（現實監督）下從事工作。⑵、「職務起因性」，即職務和災害之間有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，均應依相當因果關係認定之。此係指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化（即已經實現、形成），且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者。雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上所面臨之危險，包括一般社會生活上之危險及因從事勞務所面臨之危險，原則應僅有後者方應歸屬於雇主負擔，此係因勞工所從事之活動與職務、直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險。因此，職業災害應與勞工所從事之職務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。勞工在上下班途中遭遇交通意外等事故而導致死傷殘病者，一般稱之為「通勤災害」，如果該通勤災害有職災保險等相關補償規定之適用時，則稱之為「通勤職災」。至於通勤災害是否得視為職業災害，而有職災補償規定之適用，則應視是否置於雇主之指揮監督之狀態下。是以勞工於上下班必經途中所發生之車禍或其他偶發意外事故，非因職業或作業之關係所自然引起之危害，實係第三者之不法侵害，應非職業災害。
３、經查，上訴人係在92年9月22日上午8時5分許，駕駛車號000-000號重型機車行經高雄縣○○鎮○○○路○○號前，遭駕駛大貨車之訴外人 胡政健 擦撞受傷之事實，有上訴人所提臺灣高雄地方法院93年度交簡字第2541號刑事簡易判決書、勞工保險殘廢診斷書在卷可稽（見原審卷第81至84頁、第97、98頁）；而上訴人受傷係因上班途中遭胡政健過失侵權行為所致，胡政健須對上訴人負過失侵權行為損害賠償責任乙節，亦有臺灣高雄地方法院94年度重訴字第124號民事判決書可查（見原審卷第85至90頁）。顯見上訴人發生傷害之地點，並非位於被上訴人轄下展業旗山通訊處之就業場所，該車禍事故之發生尚非屬於被上訴人有關勞務實施之危險控制範圍內；且當時上訴人尚未達到為被上訴人提供勞務之階段，亦不具前述職務遂行性。則衡諸社會通念，上訴人因此所造成之傷害即非因上訴人為被上訴人提供勞務所可能發生危險之現實化之職業上危險，非屬職業災害甚明。雖上訴人就此車禍事故曾向勞工保險局申請職業傷病殘廢給付，獲核給210萬元在案，有上訴人所提出之勞工保險局核定通知書可佐（見原審卷第99頁），又該項給付係本於勞工保險條例而為之給付，兩造對此並不爭執。然勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條係規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」等語，既規定「視為」，可知原來此通勤災害並非職業災害，而係依勞工保險條例第34條第2項所授權訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則所為之特別規定方視為職業災害。惟勞動基準法並無此項「視為」之規定；且同法第59條有關雇主應負之職業災害補償責任與勞工保險條例第34條第1項之勞工保險局應給付勞工職業傷害補償或職業病補償責任，其性質並不相同；勞動基準法此部分所規定為雇主個人所應負之責任，勞工平時對此並未有任何給付；而勞工保險條例則為保險人即勞工保險局對被保險之勞工所為之勞工保險給付，被保險人即勞工每月均應按期繳納保險費予保險人；勞動基準法第59條雇主補償責任與勞工保險條例關於勞工保險局所為之保險給付，二者性質有別，自不能以勞工保險條例所規定視為職業災害之通勤災害，認為此係雇主應依勞動基準法第59條規定負職業災害補償責任之範圍。是以上訴人於92年9月22日上班途中發生車禍受傷，並非職業災害之性質，上訴人在請求計算退休金平均工資時，即無勞動基準法施行細則第2條第2款所為「計算平均工資時不將因職業災害尚在醫療中者之醫療期間內工資及日數列入計算」規定之適用，仍應依勞動基準法第2條第4款之規定，以上訴人由被上訴人強制退休之日即事由發生當日前6個月之工資計算退休金平均工資。又勞動基準法第55條第1項第2款規定，退休金給與標準應加給20%，乃以勞工身體殘廢係因執行職務所致者，始有適用，本件上訴人所受傷害既係上班途中遭胡政健之過失侵權行為所致，與執行保險業務員職務無涉，業如前述，則上訴人主張其退休金給與標準應依本款規定加給20﹪，亦屬無據。
(二)、上訴人每月領得之佣金（外務津貼）及特支費（業績津貼
、收費津貼）並無工資之性質，不應列入計算退休金平均工資：
１、按勞工遭雇主依勞動基準法第54條第2款規定強制退休時，得依同法第55條第2項規定「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」之給與標準請求雇主給付退休金。至於所謂「工資」、「平均工資」，依同法第2條第3款「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、第4款「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」之規定，可知勞動基準法所謂之工資，應包括下列條件：⑴、由雇主給付勞工；⑵、勞工因工作所獲得之對價；⑶、須為經常性之給與。其中所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時或論件計酬，否則就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職等情狀不同，而有高低以決之。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。
２、次按兩造間勞動契約第8條約定，關於退休金之給付、給與標準有勞動基準法、被上訴人工作規則之適用，此有勞動契約附卷足憑，且為兩造所不爭執者（見原審卷第102頁、第1
61、162頁）。又被上訴人為保險業，並自87年4月1日起始有勞動基準法之適用，復為兩造所是認，是以在被上訴人適用勞動基準法前關於退休金之給付標準，即應按被上訴人所定之工作規則辦理；至於被上訴人適用勞動基準法後，上訴人工作年資、退休金給與標準，自應受勞動基準法之規範，若雇主所為工作規則違反勞動基準法者，本即失效。因而上訴人在適用勞動基準法後每月所領薪資中關於佣金、特支費是否屬於工資性質，仍應藉由勞動基準法第2條第3款工資性質之規定予以檢視，尚難僅以被上訴人所提出人事管理規則未將佣金、特支費列入薪津範圍內（見原審卷第37頁），即謂該等給與不得列入計算退休金平均工資。查上訴人固然每月均領得佣金、特支費，有其個人薪津查詢表附卷可稽（見原審卷第67至73頁），惟是否該當於工資性質，仍應以該等給付是否為上訴人勞務之對價及具經常性給與而為判斷。
⑴、先就佣金與特支費之發放要件而論：
上訴人對於被上訴人辯稱佣金係依保戶繳交之保險費究為第1次保費抑或第2次以後之保費，區分為工作獎金及繼續服務津貼，不論其名為工作獎金或繼續服務津貼，均係按保戶實繳保險費百分比計算；若契約未成立或客戶未繳交保險費，則無佣金等語，於原審96年1月9日言詞辯論期日表示不爭執（見原審卷第163、168頁）。而特支費部分，則包含業績津貼、收費津貼，係以上訴人所招攬之保險契約業務績效、收受保費契約件數等績效為標準，亦有被上訴人所提收展員各項津貼及獎金計算標準在卷可憑（見原審卷第103至105頁），就此發放要件並為上訴人所肯認（見本院95年11月7日言詞辯論筆錄，卷第138頁背面）。是以佣金、特支費之發給，應視上訴人完成一定保險契約之招攬，收取保戶繳交保險費之件數，保戶繳交之保險費數額、期數等情狀，被上訴人始負有給付義務，而以上訴人達成一定工作成果為發給要件。
⑵、次就佣金、特支費是否具有前述工資中之勞務對價性論之：
①、蓋勞動關係、勞動契約中之勞工，其勞務與報酬應具等價性
，工作完成乃其勞務提出之成果，並非計價之要件，因此，勞工取得報酬是否基於勞務給付或基於工作完成，乃作為區別是否為勞動契約中之勞工之重要判別標準。倘若報酬之計算悉以勞務之提出為據，亦即，即便雇主未提供工作予勞工，然勞工已將其勞務提出，其自得請求雇主給付薪資報酬。反之，若須勞工完成一定之工作成果，雇主始負有給付報酬之義務者，則該報酬之給付與勞務之提供間缺乏對價性、等價性，反而與工作之完成具有對價性，斯時，該勞工當非勞動基準法所稱勞動契約中之勞工。判別雇主所為給與是否為工資性質，亦須根源於勞動契約中勞工屬性之判斷始可。
②、依兩造間勞動契約第1條約定：上訴人任職時工作內容為從
事各種人身保險商品之行銷、保費收取、相關保戶服務事項及其他業務上必須提供之勞務，有兩造間勞動契約附卷足按（見原審卷第102頁）。又上訴人僅需每日至公司開早會，之後即至公司外招攬保險，無須全日皆在公司內提供勞務，除據被上訴人陳述綦詳外，另有展業單位外勤人員出勤管理辦法、上訴人基本資料及任免調遷記錄在卷足佐（見原審卷第115、116頁、第38至40頁）。又上訴人每月固定領有本俸、生活津貼、收息獎金、職務加給、晉等津貼，該等給與均屬於勞動基準法第2條第3款所稱工資，有上訴人個人薪津查詢可憑（見原審卷第69至73頁），並經兩造於原審95年11月7日言詞辯論期日陳明無訛（見原審卷第138頁背面）。足見，佣金、特支費為上訴人每月所領薪津即工資外之給付，且以上訴人完成一定之工作為數額多寡及發放與否之要件；縱使上訴人已依勞動契約第1條約定提出各項勞務之給付，即為被上訴人招攬保險契約、收取保費及服務保戶後，但在未完成一定工作前，仍然無由領得佣金、特支費。顯見佣金、特支費並非勞工即上訴人提供勞務之對價，縱為經常性給與，亦非前述工資之性質。故而上訴人每月所領取之佣金（外務津貼）、特支費（業務津貼、收費津貼）均非工資性質，不應列入計算退休金平均工資，要不因被上訴人如何依其於94年6月10日發布施行之「勞工退休金條例作業要點」如何提撥員工退休金而生影響。
３、末按勞動基準法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者，以半年計；滿半年者以一年計。」，上訴人在被上訴人適用勞動基準法後之工作年資為6年7月24日，可得14個基數，為兩造所不爭執；而本件並無同法第55條第1項第2款、勞動基準法施行細則第2項第2款規定之適用，亦如前述，且上訴人強制退休之日前6個月之月平均工資為1萬5,840元，復為兩造所不爭執。則上訴人適用勞動基準法後可領取之退休金數額應為22萬1,760元（計算式：15,840×14＝221,760）。被上訴人於上訴人起訴前既已給付上訴人退休金37萬866元，其中適用勞動基準法前年資部分為8萬7,295元、適用勞動基準法後年資部分為22萬1,760元，則被上訴人業已如數給付，上訴人請求被上訴人再給付退休金差額758,302元，即非有據。
五、綜上所述，上訴人在上班途中發生車禍，並非勞動基準法第59條所稱職業災害，故無勞動基準法施行細則第2條第2項之適用，亦不得依勞動基準法第55條第1項第2款加給20%之退休金基數；且上訴人在契約存續期間領得之佣金、特支費，與上訴人提供之勞務間缺乏對價性，並非工資之性質，無庸列入計算退休金平均工資，被上訴人已依勞動基準法如數給付上訴人退休金無誤。從而，上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，並依勞動基準法第55條第1項規定，請求被上訴人給付退休金差額75萬8,302元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月23日起至清償日止按年息5％計算之利息，即非正當不應准許，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，不再論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月20日
勞工法庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳光釗正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年11月20日
書記官林麗觀