裁判字號：最高行政法院94年裁字第2782號裁定
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
94年度裁字第02782號上訴人銘月建設有限公司代表人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人甲○○上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年7月15日臺北高等行政法院92年度簡字第860號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院許可，且該許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，行政訴訟法第235條定有明文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要情形而言，如對於行政命令是否牴觸法律所為之判斷，或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互相牴觸，有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。
二、本件上訴人之負責人乙○○與其配偶丙○○所有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地，分別與其子 趙國權 等3人之名義為起造人，興建9層計18戶房屋乙棟（建物門牌：花蓮縣花蓮市○○路○○號、28號），其中10戶已於民國85年間訂約出售，上訴人於86年3月17日申報繳納營業稅；惟其於86年間於花蓮縣稅捐稽徵處查獲日（調查基準日為86年7月26日）亦已出售兩戶，銷售額計新台幣（下同）2,380,952元，遲至86年12月1日始開立統一發票，並於87年1月16日補繳營業稅119,048元，花蓮縣稅捐稽徵處以其未符合稅捐稽徵法第48條之1自動補報補繳免罰之規定，乃按所漏稅額119,048元處以3倍之罰鍰計357,100元（計至百元止）；另6戶供起造人自住部分，花蓮縣稅捐稽徵處依營業稅法第3條第3項規定，視為銷售貨物之規定，核定銷售額計10,995,623元，除補徵營業稅549,781元外，並按所漏稅額549,781元處以5倍之罰鍰計2,748,900元（計至百元止）。上訴人不服，提起訴願，經決定將原處分撤銷，由花蓮縣稅捐稽徵處另為適法之處分。嗣經花蓮縣稅捐稽徵處重核復查決定，准予系爭第
一、二、三層建屋部分，原處分補徵營業稅393,988元及罰鍰1,969,900元部分撤銷，其餘維持原核定。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回（上訴人另案提起行政訴訟，原審另以92年度訴字第2626號受理在案，非本件審理範圍）。上訴人乃另於89年12月20日主張應適用財政部81年1月31日台財稅第000000000號函釋意旨，免辦營業登記及繳納營業稅，因花蓮縣稅捐稽徵處適用法令錯誤，違反前開函釋意旨，惡意輔導而設立，致溢繳營業稅48,719元，依稅捐稽徵法第28條規定，申請退還所繳營業稅額48,719元，經花蓮縣稅捐稽徵處90年1月10日（90）花稅法字第790號函復，上訴人對核定營業稅額不服乙案，宜循上開本稅行政救濟程序辦理。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定，原處分即花蓮縣稅捐稽徵處90年1月10日（90）花稅法字第790號函撤銷，囑由原處分機關另為處分。嗣營業稅由被上訴人承受處理，被上訴人於92年7月10日以北區國稅花縣三字第0920007187號函以，上訴人系爭已繳納之營業稅48,719元，係上訴人出售坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地地上建築改良物為花蓮縣花蓮市○○路○○號、28號4樓之3及6樓之1等2戶，於86年12月1日開立統一發票，銷售額計2,380,952元，稅額119,048元，減除留抵稅額70,329元，於次年1月16日報繳之營業稅，非屬稅捐稽徵法第28條規定因適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳稅款之情事，否准上訴人所請；上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
三、上訴意旨略以：營業稅為對「銷售行為」課稅，故應於「銷售行為」成立時認定賣方與買方依「營業人開立銷售憑證時限表」開立統一發票，復依營業稅法第2條第1項第1款規定，本件銷售行為成立時為85年4月14日以後，均為個人名義出售，出資亦為起造人（丙○○等三人），被上訴人謂銘月建設有限公司（下稱銘月公司）85年建造，即時完工登記出售不動產，不合法理。原處分機關認定銘月公司為本件不動產所有權的納稅義務人為受處分人，實為錯誤，此為納稅義務人認定的錯誤，已歷10年，自82年迄93年並未據事實調查證據，原審判決及複查決定不備法律上理由。本件丙○○之戶籍住址變更為花蓮市○○路○○號後，為危屋改建中，不能住人，僅能辦理住址變更登記以利工程施工，故本件依法仍合於持有1年以上自用住宅用地，住址變更並無不合土地稅法第9條規定，財政部90年8月8日受理人民訴願，被上訴人答辯，受處分人為丙○○、乙○○房地自地改建，退還溢納營業稅。拆屋後住址變更，為戶籍地遷出並無不合法。上訴人自撰「改建中住址變更不合法」，案查並非行政機關註銷戶籍，被上訴人顯違法理。上訴人陳述於起訴、辯論狀，判決沒有指明駁回理由，實有違誤。至於如何使用銘月公司之發票一節，因與承包公司發生糾紛後，付託工程款，不付房價脅迫先過起造人名義時，花蓮縣稅捐稽徵處稅務員 趙寅州 協調囑示成立公司，防歹徒滋事，抗辯訟案，亦可節稅，以後開立發票均聽趙寅州指導，85年、86年丙○○之父由花蓮遷移大陸天津休養，嗣病逝，丙○○多次往返，並有停業。如今看來，該稅務員趙寅州實另有歹念。凡此售屋亦均丙○○個人名義，銘月公司於86年、87年停業中，丙○○於86年12月返花蓮，亦從其指導公司結算，申報復業，自後申報經濟部核可解散，附繳還營業證，並非杜撰於公文書中所云「我父母早想設立公司云云」，況被上訴人所提示之證據，銘月公司所開立之發票及談話筆錄皆有瑕疵，自不能證明違法事實存在。原審判決實有未當。請求廢棄原審判決，並撤銷原處分或發回原審法院等語。
四、經核上訴意旨無非就原審認定事實、證據取捨之職權行使，指摘其不當，並未說明本件所涉及之法律見解具有何原則上之重要情事，而有由本院加以闡釋之必要情形，上訴人提起上訴，不合首揭規定，不應許可，其上訴難謂合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年12月15日
第四庭審判長法官趙永康
法官鄭淑貞法官黃淑玲法官侯東昇法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國94年12月16日
書記官莊俊亨