裁判字號：臺灣高等法院96年上國易字第11號民事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上國易字第11號上訴人大時代遊樂場有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林宇文 律師複代理人 張漢榮 律師被上訴人臺北縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣板橋地方法院95年度國字第29號第一審判決提起上訴，經本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）92年1月28日領有經被上訴人核准設立之「大時代電子遊戲場有限公司」（92年10月27日向經濟部申請變更公司名稱為「大時代遊樂場有限公司」）營利事業登記證，同年4月15日向被上訴人申請營業項目增加「電子遊戲場業」之變更登記，經被上訴人於同年4月30日以北府建登字第092120359號營利事業登記審查通知書駁回。經提起訴願，遭經濟部駁回。伊再提起第一審行政訴訟，案經臺北高等行政法院於93年7月7日以92年度訴字第3952號判決撤銷原處分及訴願決定，並判命被上訴人應依該判決之見解作成行政處分。被上訴人不服，提起第二審上訴，經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1962號判決上訴駁回。被上訴人於接獲最高行政法院之上開判決後，遲未依判決書所指示之法律上意見，對伊重新為適法之行政處分。伊不得已，乃於95年2月24日具函促請被上訴人依該相關判決之意旨發給營利事業登記證，被上訴人仍拒不作為。依營利事業統一發證辦法第9條第1項之規定，縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內，將營利事業登記證案件辦理完竣，而商業登記法第22條規定主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日，被上訴人至遲應於95年3月3日發給營利事業登記證。因被上訴人未核發，造成伊無法營業之損害，損失租金迄今已逾
2個月，每月租金新臺幣（下同）21萬元，共損失42萬元。又伊屬加值型及非加值型營業稅法第13條所稱其他財政規定免予申報銷售額之營業人，營業稅率為1%，前經財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所核定每3個月營業稅為1萬8,000元，依稅率換算銷售額為每3個月180萬元，每個月銷售額為60萬元，營利事業所得額標準及同業利潤標準計算淨利為12萬元，迄今已無法營業7個月（自95年4月起至95年10月止），共損失84萬元，合計伊受有126萬元之損失，該損害實因被上訴人所屬公務員違法不依行政法院之判決作出適法之處分所造成。被上訴人所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2條第2項後段之規定，賠償伊損害。
伊遂於95年10月24日依國家賠償法第10條之規定，以書面向被上訴人提出國家賠償請求。迄今被上訴人從未召開任何協議，已逾同法第11條第1項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，伊自得對被上訴人提起損害賠償之訴。又依電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定，營利事業登記證核發之主管機關為被上訴人，而依同條例第15條：「未依本條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業。」規定之反面解釋，伊有請求被上訴人發給之權利，自有公法上之請求權。縱認電子遊戲場業管理條例第11條及第15條規定並非公法上請求權之依據，然伊申請後，被上訴人僅有准、駁之權限，並無不作為之餘地。被上訴人不為任何准、駁之意思表示，自屬怠於執行職務，伊亦得請求被上訴人賠償。爰依國家賠償法第2條第2項之規定，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人126萬元，及自95年10月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12
6萬元，及自95年10月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於95年2月24日向被上訴人為營利事業營業項目變更登記之申請，被上訴人業於95年5月22日以北府建登字第0950178812號函，以須俟內政部中部辦公室就法令之適用及解釋釐清，再配合辦理為由回覆，被上訴人所屬公務員並無怠於行使職務之情事。上訴人須證明其有公法上之請求權存在，經請求而被上訴人所屬公務員怠於行使職務，致其自由或權利遭受損害。商業登記法第22條僅係就單純之登記期間所為規定，上訴人若有不服，應提起訴訟，而非請求國家賠償。最高行政法院之判決，係命被上訴人為適法之處分，並非命被上訴人須准上訴人為營利事業變更之登記，亦即被上訴人尚得審查上訴人營利事業變更登記之申請是否有其他違法之處，並有裁量權。且95年6月28日經臺北縣議會通過臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條業已明文規定設置電子遊戲場之條件，必須距離學校或醫院990公尺以上，上訴人之申請並不合法，亦無公法上之請求權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於92年4月15日向被上訴人申請營業項目增加「電子
遊戲場業」之變更登記，經被上訴人於同年4月30日以北府建登字第092120359號營利事業登記審查通知書駁回。上訴人提起訴願及第一審行政訴訟，由臺北高等行政法院以92年度訴字第3952號判決撤銷原處分及訴願決定。被上訴人提出第二審上訴，經最高行政法院以94年度判字第1962號判決上訴駁回。上訴人於95年2月24日具函促請被上訴人依相關判決意旨發給營利事業登記證。此有經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院92年度訴字第3952號判決、最高行政法院94年度判字第1962號判決及95年2月24日申請書等為證（見原審卷第8頁至第25頁、第27頁至第28頁）。
㈡上訴人於95年10月24日以書面請求被上訴人賠償，被上訴人逾30日未與上訴人協議。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人有無公法上之請求權存在？㈡被上訴人所屬之公務員是否怠於行使職務？㈢上訴人得否依國家賠償法之規定請求被上訴人賠償？茲分述如下：
㈠上訴人有無公法上之請求權存在？
上訴人前於92年1月28日已領得被上訴人所核發之營利事業登記證，嗣上訴人於92年4月15日向被上訴人申請變更營業項目，增加「電子遊戲場業」乙項，雖經被上訴人於92年4月30日以北府建登字第092120359號營利事業登記審查通知書駁回，理由為不符被上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告。惟經上訴人提起訴願及行政訴訟後，被上訴人未依行政法院判決之旨重為核准或駁回之行政處分，上訴人於公法上應可請求被上訴人為一定之作為。被上訴人抗辯上訴人並無公法上之請求權存在云云，尚無足取。
㈡被上訴人所屬之公務員是否怠於行使職務？
最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議認被上訴人90年4月23日北府城開字第145266號公告係對於人民營業權之限制，竟未以自治條例為之，要非合法後，被上訴人於95年
6月28日制定臺北縣電子遊戲場設置自治條例，其中第4條規定：電子遊戲場所，應距離國民中、小學、高中、高職、醫院990公尺以上。自公告違法至制定自治條例通過，期間相距7個月，被上訴人所屬之公務員並無相關規定資為裁量基準，而被上訴人基於保護在學學生、醫院病患之公益考量，於該期間內對於申請案件，不為准駁，並不構成怠於行使職務。上訴人於申請增加「電子遊戲場業」為營業項目當時，既未符合上開第145266號公告之要件，迨臺北縣電子遊戲場業設置自治條例制定通過後，猶與該條例第4條規定之限制不符。則上訴人主張被上訴人所屬之公務員怠於行使職務，構成國家賠償云云，並不可採。
㈢上訴人得否依國家賠償法之規定請求被上訴人賠償？⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第
2條第2項定有明文。是國家賠償法第2條第2項保護之客體，係人民自由與權利，至於純粹經濟之損失，則非屬國家賠償之範圍。上訴人所請既不符合上開自治條例規定，被上訴人未核發營利事業登記證，並未侵害上訴人任何權利，上訴人縱受有所失利益之損害，亦非權利遭受侵害所衍生之所失利益，屬純粹經濟上之損失，上訴人請求被上訴人賠償經營損失84萬元部分，於法無據。
⑵上訴人申請變更增加電子遊業場業之營業項目，必須以經主
管機關核准，始有所謂營業權可言，如上訴人之營業項目未經主管機關核准得予經營，則上訴人對該營業項目並無營業權可言，而僅有營業之預期利益。上訴人既未曾經主管機關許可經營電子遊戲場業，就電子遊戲場業之經營並無營業權，則上訴人主張就電子遊戲場業之經營具有營業權，及因營業權被侵害而受有營業損失云云，即屬無據。
⑶次按侵權行為與所受損害間，必須有相當因果關係，被害人
始得請求損害賠償，如無此侵權行為，被害人仍有此項支付，則侵權行為與被害人之支出行為間並無相當因果關係存在，自不得請求加害人賠償此項支出。上訴人雖主張因被上訴人不於95年4月間核發營利事業登記證，致受有每月21萬元之租金損害，共計42萬元（95年9月、10月）云云，並提出租賃契約書1份為證。惟查，上訴人之租賃契約係於93年9月29日所簽訂，租賃期間自93年10月1日起至96年9月30日止，上訴人於租賃契約存續期間內本須依約按月給租金21萬元，上訴人之租金債務於95年4月間被上訴人拒發營利事業登記證前即已發生，並非因被上訴人拒發營利事業登記證之行為而負之債務。則上訴人之租金債務與被上訴人拒發營利事業登記行為間並無相當因果關係，自不得請求被上訴人賠償。
五、綜上所述，被上訴人所屬公務員並無怠於核發營利事業登記證之行為，核與國家賠償之要件不符。又上訴人請求之營業損失係屬純粹經濟之損失，請求之租金與被上訴人是否核發營利事業登記證間，並無相當因果關係存在。從而，上訴人依據國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人賠償租金及營業損失共計126萬元，並自95年10月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月3日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官王仁貴法官王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年10月3日
書記官劉美垣