裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第977號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第977號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林信宗選任辯護人即扶助律師鄭淑子律師上訴人即被告 陳昆山 選任辯護人 郭家祺 律師輔佐人 陳俊賢 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第30號中華民國101年7月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13904、15575、16299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林信宗傷害人之身體，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。扣案水果刀壹把沒收。
陳昆山傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、林信宗於民國100年9月24日上午10時許，在臺南市○區○○○路2段96巷1弄1號「關帝廳」涼亭欲坐下椅子時，臀部坐到陳昆山放在椅子上之右手，陳昆山責問林信宗，二人因而發生口角，陳昆山心有不甘，同年28日下午3時49分許，陳昆山在「關帝廳」涼亭見林信宗正要與不詳真實姓名綽號「 二齒 」之男子下棋，乃萌生教訓林信宗之意，趨前叫林信宗與其到一旁談，林信宗在前、陳昆山在後走向「關帝廳」前廣場機車停車位附近時，陳昆山乃基於傷害之犯意，脫下其雙腳所穿之木屐，雙手各持一隻木屐，動手毆打林信宗頭臉部，林信宗因而受有前額挫裂傷2×1公分之傷害。林信宗被毆打受傷後退至「關帝廳」廣場大樹附近，憤而基於傷害之犯意，自其長褲口袋拿出其當日先前在「關帝廳」切水果所用之水果刀一把，朝陳昆山左胸左下側刺中一刀，致陳昆山因而受有胸部5公分穿刺傷併肺實質1公分撕裂傷及大量血胸及出血性休克之傷害，林信宗見狀旋即騎乘機車離開現場返家後自行就醫，陳昆山則由在場民眾報警後送醫救治，經警於同日下午6時30分許，據報前往林信宗位於臺南市○區○○路0段000號10樓之2住處扣得其所有供行兇用之水果刀一把。
二、案經林信宗訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官；陳昆山訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人陳昆山、 謝清華 、 侯懋榮 、 陳俊仕 、 陳華香 於警詢之供述，係被告林信宗以外之人於審判外之言詞陳述；證人林信宗之警詢陳述，係被告陳昆山以外之人於審判外之言詞陳述，被告林信宗、陳昆山及渠等辯護人均於本院表示不同意作為證據（見本院卷第53、144頁），依上開規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料，檢察官又未證明證人陳昆山、謝清華、侯懋榮、陳俊仕、陳華香於警詢之供述，及證人林信宗於警詢之供述，有何較可信之特別情況，及是否係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力而無證據能力。
二、次按證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者則供述其個人判斷某事項之意見，因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗，與鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見之情形有別，其意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，刑事訴訟法乃於第160條明定：證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。此即學理上所稱之意見法則。但證人於供證時，常就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人體驗之供述，為證據價值之判斷（最高法院95年度台上字第4737號判決意旨參照）。證人陳華香於偵訊證述：我有聽到一位5、60歲婦人說對方（指被告林信宗）已經準備2、3天了等語（見偵卷第33頁），顯係傳聞自他人之陳述，依上開說明，其上開陳述並無證據能力。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。惟此係指已命具結而為證言者而言，如未依法具結者，依據絕對證據排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言亦得作為證據，亦即刑事訴訟法第159條之5之規定時，應受同法第158條之3之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參考）。證人陳俊仕於偵訊中所為之陳述（見偵卷第15-16頁），檢察官未令其具結，客觀上未足以擔保其證言之真實性，該陳述本質屬傳聞證據，依上開說明，並無證據能力，不得作為認定犯罪事實有無之依據。
三、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除前開證人即同案被告陳昆山、證人謝清華、侯懋榮、陳俊仕、陳華香於警詢之供述，及證人即同案被告林信宗於警詢之供述，及證人即陳華香、陳俊仕於偵訊之供述無證據能力外，本判決所援引下列其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告林信宗、陳昆山及渠等辯護人、檢察官，均表示同意採為證據（見本院卷第53、144頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，有證據能力，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告陳昆山部分：訊據被告陳昆山固坦承於前揭時、地，雙手持木屐向告訴人林信宗揮舞之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，並辯稱：伊雖有舉手揮舞木屐，但並未打到林信宗，且林信宗當場額頭並無流血受傷等語。經查：
㈠被告陳昆山於100年9月24日上午10時許，坐在「關帝廳」涼
亭椅子，適有告訴人林信宗從其右手坐下，被告陳昆山乃責問告訴人林信宗，二人因而發生口角；被告陳昆山於100年9月28日下午3時49分許，見告訴人林信宗在「關帝廳」涼亭正要與不詳真實姓名綽號「二齒」之男子下棋，趨前叫告訴人林信宗到一旁談，告訴人林信宗在前、被告陳昆山在後，二人一前一後走向「關帝廳」前廣場機車停車位附近時，被告陳昆山脫下其雙腳所穿之木屐，雙手各持一隻木屐毆打告訴人林信宗之事實，業據被告陳昆山於警詢、偵訊中供述明確（見警卷第2頁、偵卷第20頁），且據其於原審自承：林信宗於24日罵我三字經，我坐在椅子上，手放在旁邊，他一來就故意坐在我手上，我跟他講這是我的手，他說他是故意的，之後就用三字經罵我。我年紀這麼大，讓這個年輕的罵我三字經，我非常不甘願。到28日那天，我在「關帝廳」坐，看到林信宗，我要教訓他不可以對老人這樣子，結果他還是一直罵我很兇，我承認我有拿木屐打林信宗，應該有打到林信宗，當時林信宗沒有出手打我，也沒有閃躲，不然我就打不到他等語（見原審卷第25、26頁），並經告訴人林信宗於偵訊時指訴其遭被告陳昆山以木屐毆傷等情明確（見偵卷第5、15頁），且有溫聯合診所診斷證明書、醫療單據、傷勢照片附卷可稽（見警卷一第16頁、原審卷第35、117、118頁）。足證被告陳昆山前與告訴人林信宗因先前細故糾紛，心有不甘，於案發時先以木屐毆打告訴人林信宗，且毆傷告訴人林信宗等情，應可認定。
㈡原審勘驗案發現場錄影光碟結果：被告陳昆山於案發當日下
午3時49分13秒至32秒間，告訴人林信宗在前、被告陳昆山在後，被告陳昆山彎腰以雙手拿起腳上木屐，赤腳走於告訴人林信宗之後，於告訴人林信宗側身回頭看被告陳昆山時，被告陳昆山走近告訴人林信宗，隨即舉起握著木屐之右手揮舞，告訴人林信宗舉起右手抵擋，二人進而發生爭執，之後，被告陳昆山又揮舞握有木屐之左手欲毆打告訴人林信宗，且舉起握有木屐之左手，打到告訴人林信宗之肩膀以上部位，告訴人林信宗舉右手抵擋後，向左後方退一步，被告陳昆山再度舉起握有木屐之左手繼續用力追打告訴人林信宗二次，攻擊部位在告訴人林信宗肩膀以上，告訴人林信宗彎腰退，並舉右手抵擋等情，此有現場錄影光碟為證，且有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第50-51頁），核與告訴人林信宗於偵訊中指訴被告陳昆山持木屐毆打其頭臉部位之情節（見偵卷第5、15頁），大致相符，並與告訴人林信宗受有前額挫裂傷2×1公分傷害等情相合。又證人 蘇舜生 於原審證稱：我有聽到他們在口角，我看到他們倆帶出去，當時大家都不知道他們要吵架，一帶出去之後，我看到陳昆山脫木屐打林信宗的動作，林信宗一直倒退，用兩手擋，有無打到我不是很清楚，當時圍很多人，後來他們二人在靠近圍牆處，我的視線被擋住，沒多久就聽到有多人說流血了，就有人把陳昆山扶出來拿椅子給他坐，過沒多久救護車、警察就來了等語（見原審卷第97-98頁），證人侯懋榮於原審證稱：案發前我正騎機車到「關帝廳」停車場，我要走過去他們那邊時，看到他們快要打起來，林信宗手上好像有拿什麼東西，我停下機車跑過去就來不及了，陳昆山已經被林信宗拿刀子刺下去，我過去扶陳昆山時，有看到林信宗右額頭有血，但不是整臉都是血等語（見原審卷第87-94頁），益證告訴人林信宗於案發當時確遭被告陳昆山持木屐毆打致其前額受有挫裂傷，且有流血無誤。被告陳昆山辯稱：伊當日僅有揮舞木屐，並未打到林信宗，且林信宗並未流血云云，應屬事後卸責狡飾之詞，不足採信。
㈢告訴人林信宗當場受有前額傷口2×1公分之挫裂傷，且有流
血，已如前述，雖本院勘驗現場錄影光碟之結果，自監視器錄影畫面，無法以肉眼觀察告訴人林信宗於案發後騎機車離開現場時，其前額部確有流血之情況，惟係因監視錄影光碟畫面畫質不佳，解析度不足所致，此有本院勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第87-88頁），則告訴人林信宗案發後離去現場時之臉部雖有流血，惟既非整臉都是血，足見當時流血狀況尚非嚴重，致無法以肉眼自畫質不佳，解析度不足之錄影畫面清楚看出其有受傷流血之情形，並無悖於一般常理及經驗法則之處。被告陳昆山以錄影畫面無法以肉眼看出告訴人林信宗流血，亦無法看出衣服沾有血跡為詞，主張告訴人林信宗並未受傷乙節，尚無可採。
㈣至溫聯合診所回函雖謂：林信宗於案發當日下午至溫聯合診
所就診時，向醫生主述因工作而受傷，依其傷口大小深度，如無壓迫確有可能血流滿面等情（見原審卷第114頁），惟一般人外傷就醫，於醫生詢問傷勢造成原因時，因不影響醫療所需採取措施，或會毫無隱暪據實告知，或礙於不便未據實以告而編撰其他事由搪塞，本就因人而異，且屬經驗事理之常；告訴人林信宗與被告陳昆山因細故發生衝突而受傷，告訴人林信宗於就醫時非無可能慮及並無必要據實以告，乃向醫生謊稱係工作受傷一節，自不能憑此認定告訴人林信宗之傷勢並非被告陳昆山所毆傷。再者，個人體質不同，相同之傷勢在不同人非必產生相同之臨床表徵，告訴人林信宗前額傷口2×1公分之挫裂傷（門診縫合3針），如無壓迫固有可能血流滿面，惟告訴人林信宗之挫裂傷並非嚴重，於案發初受傷之際，亦有可能其凝血功能尚可適時止血，告訴人林信宗臉部雖有流血，且於騎機車離去時，未以手壓迫傷口，而未發生血流滿面之情形，是以告訴人林信宗於案發後騎車離去現場時，臉部雖有流血，但並非血流滿面，故未採取壓迫止血之救護措施，應與一般經驗法則相符，而無悖於常理之處。被告陳昆山以被告騎機車離去時並未以手壓住額頭止血為由，主張告訴人林信宗並未受傷乙節，自無可取。被告陳昆山前開所辯，應非可採，其傷害犯行，事證明確，應依法論科。
二、被告林信宗部分：訊據被告林信宗固坦承於案發時、地持水果刀刺傷告訴人陳昆山，並造成告訴人陳昆山受有胸部5公分穿刺傷併肺實質1公分撕裂傷及大量血胸及出血性休克傷害之事實，惟辯稱：當時陳昆山叫伊出去解決事情，伊出去之後，陳昆山卻雙手拿木屐朝其前額頭、身上及肩膀敲打，伊的頭被打的昏沈流血，伊為自衛始取出吃芭樂用的水果刀揮舞欲嚇阻陳昆山，無意中傷及陳昆山，伊並無殺害陳昆山之故意等語。經查：㈠告訴人陳昆山於案發時、地因與被告林信宗發生前開衝突，
遭被告林信宗持水果刀一把刺進其左下側胸部一刀，因而受有胸部5公分穿刺傷併肺實質1公分撕裂傷及大量血胸及出血性休克之傷害，經送至成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診，於同日接受開胸及左側上肺葉之舌葉切除，於同日術後住院入加護病房，於同年10月20日始轉入一般病房，至同年11月9日始出院等情，業據被告林信宗於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷一第2-3頁、偵卷第5-6、15-16頁、原審卷第23-24、137-141頁、本院卷第186頁），並經證人陳昆山於原審指證明確（見原審卷第77-85頁），且有成大醫院診斷證明書及病歷在卷可參（見警卷一第15頁、警卷二第8頁、原審卷二全部卷宗），並有水果刀一把扣案為證，此部分事實，堪予認定。
㈡被告林信宗並非出於正當防衛：
⑴正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去
，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種報復行為，自不生正當防衛問題（最高法院29年上字第2662號判例意旨參照）。被告林信宗00年0月00日生，案發當時雖年已61歲，其於原審陳述身高163公分（見原審卷第138頁），惟告訴人陳昆山係00年0月00日生，於案發時年已78歲，其於原審陳稱身高177公分（見原審卷第138頁），是被告林信宗雖矮於告訴人陳昆山14公分，惟被告林信宗較告訴人陳昆山年輕17歲，且自前開勘驗之現場監視錄影畫面顯示，被告林信宗之體力及肢體靈活度顯可與告訴人陳昆山抗衡。又依現場監視錄影畫面可知，告訴人陳昆山手持木屐作勢欲毆打被告林信宗時起，至告訴人陳昆山實際持木屐毆打被告林信宗期間，二人有口角爭執，時間非短，且經本院勘驗案發現場「關帝廳」結果，「關帝廳」為一開放式廟宇，空間寬廣，此有本院勘驗筆錄及現場圖、照片在卷可考（見本院卷第113-121頁），以被告林信宗及告訴人陳昆山之身體狀況、告訴人陳昆山手持木屐毆打之方式、「關帝廳」之空間等情綜合判斷，被告林信宗本有足裕時間及充足空間可以離去、閃躲，甚或抓住告訴人陳昆山之雙手或木屐以避免身體受傷，然被告林信宗捨此不為，反於遭告訴人陳昆山持木屐毆傷伊後，反持水果刀趁機刺傷告訴人陳昆山等情綜合觀察，足見被告林信宗恃其身上有水果刀，乃於告訴人陳昆山持木屐毆傷伊後，即思報復之意，旋即取出水果刀刺傷告訴人陳昆山等情，堪可認定。被告林信宗上訴意旨以告訴人陳昆山持木屐毆打伊，伊慌亂中始取出水果刀防衛云云，顯屬推諉卸責之詞，並不足採。
⑵經本院勘驗被告林信宗持以行兇之扣案之水果刀，刀刃係金
屬製，刀柄及刀鞘為塑膠製，全長約24公分，刀刃約13公分，刀柄約11公分，刀鋒銳利，此有本院勘驗筆錄附卷可憑，且有照片附卷可參（見本院卷第54、59-60頁），以扣案水果刀之刀刃刺進入之身體，必定會造成身體嚴重傷害一情，此為眾所週知之事實。被告林信宗於案發時身上適有攜帶平時在「關帝廳」門口購買水果切開食用之水果刀一把（此部分理由詳如下述㈣⑵），若其為嚇阻告訴人陳昆山之攻擊，則僅須取出水果刀一把示意，即足以令告訴人陳昆山心生警惕而達到嚇阻之意，然告訴人陳昆山之左側乳頭左下方約5公分處遭被告林信宗刺傷等情，業據原審及本院當庭勘驗其傷痕位置屬實（見原審卷第138頁、本院卷第89頁），並有照片附卷可參（見本院卷第90頁），若被告林信宗持刀時僅為揮舞阻嚇並未施力，豈會刺傷且深及告訴人陳昆山之肺部，是依據告訴人陳昆山之受傷位置及傷口深度，可知被告林信宗於遭告訴人陳昆山持木屐毆打受傷後，確有持水果刀趁機刺向告訴人陳昆山之左胸左下側，應可認定。被告林信宗上訴意旨以其因嚇阻告訴人陳昆山不慎傷及告訴人陳昆山乙節，顯係事後卸責之詞，自無可採。
⑶又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「
必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年台上字第4939號判決意旨參照）。被告林信宗所為既不合於正當防衛之構成要件，已如前述，依上開說明，當無防衛是否過當之情事。
㈢被告林信宗傷害犯意之認定⑴按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為
斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年臺上字第1300號判例、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131號判決意旨參照）。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
⑵被告林信宗與告訴人陳昆山本不相識，二人僅因100年9月24
日上午10時許，在「關帝廳」涼亭，被告林信宗臀部坐到告訴人陳昆山放在椅子上之右手，二人發生口角爭執之細故糾紛，案發當日告訴人陳昆山先手持木屐毆傷被告林信宗後，被告林信宗乃持水果刀刺傷告訴人陳昆山，已如前述，依被告林信宗與告訴人陳昆山於案發前之口角細故糾紛，並非深仇大恨，衡情被告林信宗當無致告訴人陳昆山於死之動機。又被告林信宗行兇之工具雖係刀刃鋒利之水果刀，惟據證人侯懋榮及蘇舜生於原審證述：「關帝廳」門外有一家水果攤販，林信宗於案發前確有帶水果到「關帝廳」食用之習慣，在「關帝廳」休閑、下棋之民眾，亦多有自行攜帶刀子削鳳梨、西瓜等水果請他人吃之情形等語（見原審卷第90、102頁），並有被告林信宗提出水果攤之照片二幀附卷可參（見偵卷第47-48頁），是被告林信宗於案發當日隨身攜帶水果刀一把於褲袋內，係因其在「關帝廳」門口購買芭樂後，用以在「關帝廳」切水果食用，並非預藏水果刀行兇，應可認定。
⑶告訴人陳昆山遭被告林信宗持水果刀刺傷其左胸下側一刀，
因而受有胸部5公分穿刺傷併肺實質1公分撕裂傷及大量血胸及出血性休克之傷害，於100年9月28日至成大醫院急診，在同日接受開胸及左側上肺葉之舌葉切除，於同日術後住院入加護病房，於100年10月20日轉入一般病房，至100年11月9日出院，已如前述；且到院時已休克，若不及時救治，必死無疑等情，此有成大醫院病情鑑定報告書附卷足參（見本院卷第110頁），其傷勢顯然嚴重，且其受傷部位係人體胸腔之重要部位，足以致命，然被告林信宗平時即有攜帶水果刀在「關帝廳」門口購買水果切開食用之習慣，其並非預藏水果刀行兇，況當日係告訴人陳昆山先主動邀約被告林信宗至一旁談論，且告訴人陳昆山先持木屐動手毆打被告林信宗多次，被告林信宗於受傷後，始取出水果刀刺向告訴人陳昆山，且於刺中一刀後旋即停手離去現場，並未對受傷嚴重之告訴人陳昆山繼續行兇，依上開各情綜合判斷，足認被告林信宗自始並非基於殺害告訴人陳昆山之故意，其係基於傷害之犯意，應可認定。被告林信宗辯稱其無殺害告訴人陳昆山之犯意，即屬可採，檢察官上訴意旨以被告林信宗係基於殺人故意或不確定故意，委無足信。被告林信宗傷害犯行，罪證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由核被告陳昆山、林信宗所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告林信宗涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴之法條應屬有誤，惟其起訴之事實與本院認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，應由本院依職權變更起訴法條後據以審理，附此敘明。
肆、原判決撤銷之理由
一、原判決認被告陳昆山、林信宗所犯傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告陳昆山、林信宗於本院審理時，已與對方達成民事和解，此有和解書在卷可稽（見本院卷第189頁），此為原審量刑時所未及審酌之事項，被告陳昆山、林信宗及檢察官上訴，雖無理由，已如前述，惟原判決既有前揭未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，以期適法。
二、本院審酌被告陳昆山、林信宗均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參（見本院卷第31-32頁），素行良好，二人均在「關帝廳」休閑交誼，本即應謹守禮儀和睦相處，若有不快，應循正當途徑處理，被告陳昆山、林信宗因細故發生口角，被告陳昆山即以木屐毆打被告林信宗成傷，被告林信宗則仗恃其適巧帶有水果刀一把，竟持水果刀對持木屐之被告陳昆山報復，致被告林信宗受有前額挫裂傷2×1公分，傷勢尚屬輕微，被告陳昆山受有胸部5公分穿刺傷併肺實質1公分撕裂傷及大量血胸及出血性休克之嚴重傷害，危及性命，被告二人於犯後並未坦承犯行，惟已經和解，顯有誠意解決紛爭等一切情狀，分別量處被告林信宗有期徒刑1年4月，被告陳昆山拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
三、又被告二人從無犯罪紀錄，已如前述，本件係偶發之過失犯，經此偵審程序之教訓，被告二人日後應知警惕謹慎，信無再犯之虞，且已與對方成立和解，本院因認上開宣告刑以暫不執行為適當，爰予宣告被告林信宗緩刑4年、被告陳昆山緩刑2年，以啟自新。
四、扣案被告林信宗用以刺傷告訴人陳昆山之水果刀一把，係被告林信宗所有，切係供其犯本件傷害罪所用之物一節，業據被告林信宗供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至被告陳昆山持以毆打告訴人林信宗所用之木屐一雙，雖係被告陳昆山所有且供其犯罪所用之物，惟因未扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
被告林信宗部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
其餘不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國102年1月31日附錄法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。