裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年醫上字第3號民事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度醫上字第3號上訴人 施國興 法定代理人 羅乙喬 被上訴人奇美醫療財團法人奇美醫院法定代理人 邱仲慶 被上訴人 張進宏 共同訴訟代理人 蔡淑文 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100年7月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度醫字第7號）提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審先位請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）2,089萬6,273元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。備位聲明：被上訴人奇美醫療財團法人奇美醫院或張進宏應給付上訴人2,089萬6,273元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，如一人給付，他人在給付範圍內免為再給付義務。原審判決駁回其請求後，上訴人僅就其中1,397萬0,480元本息部分提起上訴。嗣於102年1月10日擴張上訴範圍，求為命被上訴人應連帶給付上訴人2,054萬1,551元本息，程序上並無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於93年10月05日晚間11時許騎乘機車摔倒受傷，在成大醫院進行顱內手術清除腦內積血後，於94年02月22日轉入臺南醫院。嗣於94年06月21日至被上訴人奇美醫院求診張進宏醫師作顱骨凹陷整型美容手術評估，醫界公認該顱骨整型術有損傷腦組織風險，詎竟違反醫師法第12條之1診斷馬虎，未諳病情評估風險即貿然施術，未說明手術風險治療方針處置即要求簽立手術同意書違反知情同意法則，並隨即安排同月28日開刀，手術時損毀左眼上方顱骨造成粉碎性骨折、又強行剝離腦膜與顳肌及筋膜之沾黏使腦血液流失300cc致更多腦神經細胞失血死亡、及移除wire及填入骨泥造成顱骨下陷壓迫傷及腦實質之施術錯誤。致伊手術後身體機能驟降幾近植物人，造成癱瘓、癲癇及腦功能下降（失明、失智、失語、失禁、吞嚥困難、雙腳陣攣、肌力下降），此非屬漸漸發生的器質性腦病變。致受有2,054萬1,551元（增加生活上需要，已支出醫療費用13萬5,467元、醫療器材5萬2,500元、衛生用品費50萬1,551元、交通費51萬2,500元、增設無障礙設備7萬5,000元、看護費527萬9,902元、精神慰藉金200萬元，未來待付衛生器材及看護費1,198萬4,901元）之損害。被上訴人違反醫療法第63條、第82條及醫師法第12-1條，對所造成之損害應負賠償責任。爰依民法第184條第1,2項、第193條第l項、第195條第l項、第188條第1項關於侵權行為，及本於兩造間之委任關係，依民法第535條、第544條、第224條、第227條之債務不履行之法律關係，請求判命被上訴人賠付。原審駁回請求，尚有未洽，上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,054萬1,551元及自96年10月03日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於93年10月發生車禍腦部受傷，94年02月22日於成大醫院進行顱骨重建手術並治療，及於署立臺南醫院住院診治，因遺有顱骨凹陷情況，為術後美觀及減少顱內壓力，因其家屬再三強烈請託被上訴人張進宏為「顱骨重建手術」醫療協助處置之意願始予收治入院（非主動建議）。被上訴人張進宏於了解上訴人在成大醫院醫療過程並經面診，上訴人已治療相當時日病況穩定才轉出院，迄至本次開刀已隔8個月，並無何不適手術之狀況，經向上訴人家屬溝通說明後，即預定手術日期，術前除常規之肺部Ｘ光攝影、血液生化檢查外，另有實施心電圖及電腦斷層掃描，此並不悖離醫療流程。上訴人未指出手術之何種「風險」或「步驟」或「成功率」未經說明，且足以影響其醫療選擇或意願，即空泛將說明不足等同醫療疏失，或謂手術前必要檢查項目不足影響手術評估，且與其主張之損害間毫無關聯性。顱骨與腦漿間之硬腦膜有如皮革般堅硬，手術掀開頭皮流血300cc不會造成任何後遺症，且沾黏不嚴重，剝離時不會損傷腦皮質（腦漿），以骨水泥填補凹陷，不會穿透腦膜損及腦漿。再腦部受重擊者往往會造成大腦皮質受損者，病患之言語、行動、判斷力均會受影響，上訴人當初車禍受傷時傷勢嚴重，上訴人受損之「左額骨中央」「內中心頂骨區」大範圍創傷係車禍受創之部位，經被上訴人及其他醫療機構檢查，術後腦損害區域並未較術前增加。上訴人係因車禍大腦嚴重外傷，衍生器質性腦變化而使上訴人之意識、語言等功能漸漸產生不可逆之惡化，其術後身體機能下降應係後遺症所致，要與被上訴人施術醫療處置並無因果關係，不得要求伊賠償上開原因所生看護、無障礙及復建設備及持續醫療等損害。原審駁回上訴人之請求並無不合，答辯聲明，求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭點（原審卷⑤15頁、本院卷①155頁）：㈠上訴人就醫過程如下：
⒈93年10月05日晚上11點多騎乘機車摔倒受傷，隔日在國
立成功大學醫學院附設醫院（以下簡稱成大醫院）進行手術，清除腦內積血。
⒉94年02月22日由成大醫院轉入行政院衛生署臺南醫院（以下簡稱臺南醫院）。
⒊94年06月21日自臺南醫院出院，前往財團法人奇美醫院
（以下簡稱奇美醫院）門診，由被上訴人張進宏醫師看診。
⒋94年06月22日到臺南市政府無障礙福利之家附設診所門診一次。
⒌94年06月24日前往奇美醫院進行手術前電腦斷層檢查。
⒍94年06月27日入住奇美醫院，於同月28日進行顱骨整形手術。
⒎94年08月31日自奇美醫院出院，轉入財團法人台灣基督長老教會新樓醫院（以下簡稱新樓醫院）住院。
⒏94年9月07日到臺南醫院住院，94年10月6日出院返家，
改為門診治療（原審病歷卷①531、542頁）。㈡上訴人施國興00年00月0日生，於94年6月28日在奇美醫院進行手術當時年齡49歲。
㈢上訴人之配偶羅乙喬曾於94年2月4日自行前往奇美醫院向
被上訴人醫院之醫師邱仲慶問診，並提供上訴人相關醫療訊息。
㈣上訴人於94年06月28日施作之顱骨整形手術係為整形美容
手術，非維持生命所必要。本件手術施作目的及過程與成大醫院所作的顱骨重建手術並不相同。
㈤上訴人施國興於95年02月28日經原審法院家事法庭裁定，
宣告為禁治產人，並選任上訴人配偶羅乙喬為其監護人。㈥兩造合意將本案醫療過程及病歷資料送往行政院衛生署醫事審議委員會鑑定。
五、按所謂「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診察及治療；或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方或用藥等行為之一部或全部之總稱（行政院衛生署65.4.6衛署醫字第107880號函）。
而「醫療關係」則指醫師受病患之委託或因其他事由，對病患實施診察、治療等行為所形成之法律關係。我國實施全民健康保險制度後，除基於健保醫療給付而成立的公法關係外，保險對象與醫事服務機構間亦另成立私法醫療契約。此私法上「醫療契約」之性質，應屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約。又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，倘醫師對於病患關於債之履行有故意或過失時，依民法第224條之規定，醫療機構應就其醫師之故意或過失負同一責任。準此，本件被上訴人張進宏僅係被上訴人奇美醫院之履行輔助人，並非醫療契約之當事人，自不負契約責任，則上訴人依據債務不履行之法律關係，請求被上訴人張進宏賠償損害，應屬無據，要難准許。
六、次按受任人因處理委任事務有過失之行為所生之損害，依民法第544條規定，對於委任人應負賠償之責。債務人之使用人，關於債之履行有故意或過失時，依民法第224條前段規定，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既負善良管理人之注意義務，為其履行輔助人之醫師於從事診療時，自應以善良管理人之注意義務依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。從而，醫師只要盡善良管理人之正確地保持相當方式與程度之注意，依當時醫療水準，依循一般公認之臨床醫療行為準則，以從事醫療行為，即屬於已為應有之所有注意而無過失。如有未具而因誤診或未能為適當之治療等可歸責之事由存在，致病患受有傷害時，醫療機構始應負債務不履行之損害賠償責任。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人負連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項、第188條前段分別定有明文。關於侵權行為賠償損害之請求權，以故意過失之有責事由及受有損害並其間因果關係為成立要件。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；若不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，僅為偶然之事實，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係。（最高法院著有48年台上字第481號判例、98年度台上字第673號判決意旨）。經查本件成立醫療契約之當事人應為上訴人與被上訴人奇美醫院，由為受僱人之履行輔助人即被上訴人張進宏醫師為上訴人診治，奇美醫院應就張進宏醫師對於上訴人關於醫療契約之履行未盡善良管理人注意義務，有故意或過失而有可歸責事由時，奇美醫院應負同一責任。張進宏如有因故意或過失不法侵害上訴人權利、或違反保護他人法律致生損害於上訴人時，奇美醫院應與張進宏對上訴人負連帶損害賠償責任。是本件上訴人主張被上訴人奇美醫院之張進宏醫師就頭顱整形手術有如上述之醫療過失，依侵權行為或債務不履行法律關係請求賠償損害，則自應先認定其有醫療過失行為、受有損害事實及其間因果關係存在為前提要件。
七、被上訴人張進宏之本件醫療行為無過失及可歸責事由：㈠關於被上訴人張進宏於進行顱骨整形手術時並未穿透腦膜
，進入傷及上訴人之腦漿腦皮質層：查上訴人於93年10月06日在成大醫院進行顱內手術，清除腦內積血後，嗣並於同年11月17日在同院進行顱骨重建手術，依據顱骨重建手術記錄內容，可知醫師係將此前開顱手術取出之上訴人自體頭骨放置於其頭骨缺損處，頭骨植入約1115公分，有上開成大醫院該二次手術記錄單在卷可稽（見原審病歷卷
110、112頁）。而本件被上訴人為上訴人施行之系爭顱骨整形手術，乃係由於上開成大醫院施行顱骨重建手術後，因留存凹陷、缺損，基於美觀及避免碰撞幫助照顧而為，上訴人亦不爭執系爭手術僅係為整形美容手術，被上訴人張進宏僅需掀開頭皮及肌肉，就凹陷缺損顱骨作整形，要無可能或必要違背一般醫學經驗，特別強行穿透硬腦膜進入碰觸傷害上訴人腦膜下之腦實質（俗稱腦漿）。參以證人即當時在場擔任協助主治醫師即被上訴人張進宏開刀之助理醫師 陳志偉 證稱：實施過開顱手術的病患，顱骨經鋸開後一定會產生缺損，鋸開顱骨再覆蓋回去通常會向底部手術靠攏，另側會留下較大縫隙，外觀看起來是凹陷的，本件手術就是用骨水泥覆蓋病人頭部顱骨顳葉1-2公分寬凹陷缺損如手術圖示斜線標示部分；施術時看不到硬腦膜，未使用任何手術器材探測或觸及硬腦膜。所謂沾粘只是皮下組織與顱骨的沾粘，是由張醫師用剝離器沿著骨頭去剝開，沾粘沒有堅韌組織，病人顱骨缺損部位，已由顳肌覆蓋，剝離時不可能碰到硬腦膜等語（原審卷③157-160頁）。復有卷附系爭手術「operationnote」圖示（原審卷④93頁）可按。行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定意見亦認為：「…㈣顱骨重建手術只須剝離腦膜、顳肌及頭皮，並不會接觸至腦實質。且術後94年7月8日之電腦斷層檢查，與術前94年06月24日之電腦斷層掃描結果，並無變化，故對病人之生理機能應不致產生影響。…」（見原審卷②109頁）。是本院認被上訴人系爭手術處理沾粘、填入人工骨泥問題時，並未傷及上訴人之腦實質。被上訴人張進宏所辯：其進行系爭顱骨整形手術，僅就上訴人凹陷缺損之顱骨作整型，手術僅掀開頭皮，填入人工骨泥，再縫合頭皮，並未打開顱骨，碰觸顱骨下硬腦膜，亦未觸及或損害腦實質（腦漿）等語，應堪可信為真實。
㈡原審法院就上訴人質疑被上訴人本件手術有醫療過失之「
⑴本件手術前被上訴人所為之術前評估是否詳盡無疏失？⑵上訴人94年6月27日術前住院當時之客觀狀況（參照Adm
issionNote之記載）是否仍宜進行本件顱骨重建手術?⑶本顱骨重建手術中，發現如上訴人之沾黏情形，被上訴
人醫師是否應停止手術之進行？⑷本件被上訴人醫師於手術時剝離上訴人之沾黏是否會傷
及腦部細胞？對於上訴人之生理機能是否會產生影響？⑸上訴人於手術過程中血液流失300cc是否正常？是否會
造成任何不良影響？…⑺本件被上訴人所為之病歷記載，是否有不合醫學常理之情形？⑻本件被上訴人就該顱骨重建手術整體行為是否有疏失？
」，檢送原審卷宗3宗及附署立臺南醫院、奇美醫院、高雄醫學院附設中和紀念醫院（以下簡稱中和醫院）、新樓醫院影像光碟片，囑請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該會基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定意見，認為：「㈠本件手術前，張進宏醫師為上訴人作肺部Ｘ光攝影、心
電圖、血液常規及血液生化檢查，就顱骨成型手術之術前評估，已屬足夠，尚未發現有疏失之處。
㈡顱骨重建手術除考慮美觀外，於術後亦可幫助家屬對病
人之照顧（如不易因撞擊造成腦部之再出血），故病人之客觀狀況，於術前並無手術之禁忌症（如凝血功能不佳、電解質不平衡等），故其手術應屬合宜。
㈢所有手術，只要手術部位之前曾接受過手術，均會產生
沾黏情形，故只要術中能將沾黏部位順利剝離，並不須停止手術之進行。
㈣顱骨重建手術只須剝離腦膜、顳肌及頭皮，並不會接觸
至腦實質。且術後94年7月8日之電腦斷層檢查，與術前94年06月24日之電腦斷層檢查結果，並無變化，故對病人之生理機能應不致產生影響。
㈤再度手術之手術部位均較易出血，故術中300cc之出血
應屬正常，且依據麻醉紀錄，術中病人生命徵象穩定，故應不致有不良影響。
…㈦依張醫師病歷記載，於AdmissionNote中之昏迷指數5
分（E2V1M2）及四肢肌力2分，與護理紀錄中之昏迷指數9分（E4V1M4）及四肢肌力4分，有些許差距。但因評估昏迷指數及四肢肌力評估者評估當時情形，會因時空環境之不同而有差距，故無法逕予認定其有不合醫學常理之情形。
㈧不論術前昏迷指數為（醫師之AdmissionNote）5分（
E2V1M2）或護理紀錄中之昏迷指數9分（E4V1M4），但病人出院時昏迷指數為13分（E3V4M6）或14分（E4V4M6），均屬進步，且並非呈植物人狀態，此次顱骨重建手術，尚未發現有疏失之處。
」有該會98年12月30日衛署醫字第0000000000號書函附鑑定書在卷可稽（見原審卷②106-110頁）。
㈢上訴人以上開鑑定書鑑定基礎之手術紀錄錯誤質疑上開鑑
定書鑑定意見，被上訴人所實施手術名稱，施作骨水泥因wire移除而顱骨未癒合下陷傷及腦實質致身體機能惡化，所植入miniplate及screw位置不適切，術後該自體顱骨縫隙變大且造成左眼上方顱骨粉碎性骨折之之缺損，認原判決不可採。經整理為「⑴病患已於93年11月間在成大醫院完成顱骨重建手術，而
本件於94年06月28日在奇美醫院為顱骨凹陷求診而施作的顱骨整形手術，其正式醫學名稱為何？鑑定書所謂的顱骨重建手術名稱是否依奇美醫院手術紀錄記載？奇美醫院住院醫師陳志偉證稱「手術紀錄operativefindi-ngdsl.2.3及operativeprocedure5.6之記載都是錯誤，陳醫師之說明如筆錄所載（見原審卷㈢第157-161頁101年01月7日言詞辯論錄）」，則該錯誤之記載是否會影響貴會編號0000000號鑑定書之鑑定意見？如有影響，請將更正後意見惠復。
⑵依奇美醫院手術室護理紀錄單，該次手術將wire五條移
除，其後所施作骨水泥是否會因wire移除而顱骨未癒合致下陷壓迫或傷及腦實質，造成癲癇症或腦功能下降（雙眼視神經萎縮、昏睡、肌力下降、雙腳高張力陣攣〈clonus〉、失智、失語、失禁、吞嚥困難），及顳葉、左側頂葉、枕葉受到壓迫，使腦脊髓液循環受阻、兩側基底核鈣化等損害？該次手術所植入miniplate五片及screw共十支（見原審卷㈣第94頁)，就其植入位置是否適切（見原審卷㈣第93頁、本院卷①第110頁圖三）？⑶成大醫院就病患施國興施作顱骨重建手術後，左側顳骨
所遺留之頭蓋骨縫隙（缺陷），在奇美醫院施作手術後該自體顱骨縫隙（缺陷）有無變大？又該手術有無造成左眼上方顱骨粉碎性骨折之之缺損？」等問題，並檢附原審及本院卷宗3宗及附成大醫院、署立臺南醫院、奇美醫院、中和紀念醫院、新樓醫院影像光碟片之民事陳報狀，囑請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該會基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定意見，認為：「㈠（本件上訴人於94年06月28日在奇美醫院為顱骨凹陷求
診而施作的顱骨整形手術）正式醫學名稱為craniopla-sty，可翻譯作顱骨整型手術、顱骨成型手術或顱骨重建手術。前次鑑定書所謂之顱骨重建手術名稱，係依奇美醫院手術紀錄記載。而陳志偉醫師之證詞（證稱「手術紀錄operativefindingdsl.2.3及operativeproce-dure5.6之記載都是錯誤），並不會響編號0000000號（鑑定書）之鑑定意見。
㈡⑴本案手術將wire五條移除，乃手術過程中必須之步驟
，並不會因wire移除而顱骨未癒合致下陷壓迫或傷及腦實質，造成癲癇症或腦功能下降，而後醫師將人工骨水泥（Bonecement）利用miniplate及screw固定於原先之頭骨上，故不會造成下陷傷及腦實質。⑵依病歷紀錄相關術後影像，其植入位置乃為適切之位置。
㈢一殷醫療院所為之電腦斷層掃描檢查，均為2D而非3D之
影像，故無法判定顱骨縫隙（缺陷）有無變大，…而此手術與左眼上方顱骨粉碎性骨折之缺損並無關係。
」有該會101年10月16日衛署醫字第0000000000號書函附鑑定書在卷可稽（見本院卷②70-82頁）。均不認被上訴人有何醫療疏失。
㈣又查上訴人又依據新樓醫院神經內科病歷（原審卷③179
頁），指稱系爭手術至少造成上訴人左邊顱顳骨與顱頂骨4公分2.5~3.5公分之缺損，或44~5公分之缺損；另依據高醫附設中和醫院放射科CT報告（原審卷③180頁），指稱系爭手術損毀顱骨致產生大面積骨裂縫，進而損害其神經與血管與腦實質等脆弱組織云云。然查新樓醫院上開病歷係於99年12月28日所記載，其記載僅在說明該病患曾因腦傷時行過開顱手術，大約在左側顳頂葉區（解剖位置在太陽穴往上到頭頂之間）有頭蓋骨缺損（術後），大小大約如病歷記載（原審卷③234頁新樓醫院復函參照）。
以此對照93年10月06日於成大醫院為上訴人所做之緊急電腦斷層掃瞄報告，診斷結果為：「左側顳葉頂葉有一個7公分大小血塊而且有明顯的腫塊效應，兩側額葉也有挫傷出血，中線偏移至右邊，左側有硬腦膜下出血，嚴重腦腫並且壓迫到腦幹」，成大醫院並因此緊急實施開顱手術，前已敘及，顯見上開新樓醫院病歷所指頭蓋骨缺損應係此前成大醫院開顱手術之後遺症。另依據高醫附設中和醫院函覆上開CT報告之原意為：「在左側額骨、顳骨及頂骨可見一大區域環狀環繞的骨骼間隙，其上並有小金屬板及螺絲固定。」、「意指曾接受開顱手術後所留下的切骨及內固定痕跡」（原審卷③237頁）；嗣並於100年11月14日函附圖檔說明小金屬板及螺絲固定骨水泥補骨與正常顱骨之情形（見本院卷①109-110頁）。核與卷附成大醫院開顱手術之圖示及被上訴人醫院實施系爭手術之圖示相符，顯難憑此認定系爭手術損毀顱骨致產生大面積骨裂縫。新樓醫院100年11月16日亦函稱：「奇美醫院94年6月24日術前CT確有範圍更大的頭骨缺陷。94年7月8日術後的缺陷變小，與本院在94年08月30日所做的一致，且左顳葉腦部有遺留低密度區，即所謂的腦實質軟化症，係先前出血手後腦部留下的痕跡（見本院卷①112頁）。行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見，亦認為「此手術與左眼上方顱骨粉碎性骨折之缺損並無關係。」，亦如前述。上訴人曲解上開病歷及CT報告執以指摘被上訴人實施系爭手術損毀顱骨，致生骨裂縫，損害其神經與血管與腦實質等脆弱組織，即無可採。
㈤被上訴人張進宏醫師於本件顱骨成型手術手術前，為上訴
人作肺部Ｘ光攝影、心電圖、血液常規及血液生化檢查，就之術前評估，已屬足夠，尚未發現有疏失之處。所實施之顱骨重建手術亦屬合宜，在術中將沾黏部位順利剝離，繼續進行手術，手術不會接觸至腦實質，術後之電腦斷層檢查與術前並無變化，術中出血300cc應屬正常且病人生命徵象穩定，故應不致有不良影響。手術過程中必須將原有wire移除不會造成顱骨下陷壓迫傷及腦實質，將人工骨水泥利用miniplate及screw固定於頭骨不會造成下陷傷及腦實質，此手術亦不會造成左眼上方顱骨粉碎性骨折之缺損，均如前所述。被上訴人張進宏本件顱骨成型手術之術前評估及手術之實施，既經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定認為合宜，自無違反醫學知識，且可認係經醫界公認為合理之方法，並認此次顱骨重建手術，尚未發現有疏失之處。上訴人指被上訴人張進宏強行剝離沾黏致腦血液300cc流失使腦神經細胞失血浸潤循環死亡，於顱骨凹陷處填入骨水泥即使手術雖未觸及腦實質亦足致壓迫性傷害，術後顱骨縫隙缺陷變大，實施本件顱骨重建手術有所缺失云云，顯無可採。被上訴人抗辯被上訴人張進宏之本件醫療行為無過失亦無可歸責情事，應屬可採。
八、上訴人身體機能退化結果之發生，與被上訴人之醫療行為間，不具相當之因果關係：
㈠經查，本件上訴人係於93年10月05日晚上11時許騎乘機車
摔倒受傷，翌日在成大醫院進行顱內手術，清除腦內積血。93年10月06日手術當日於成大醫院所做之緊急電腦斷層掃瞄報告，其診斷結果為：「左側顳葉頂葉有一個7公分大小血塊而且有明顯的腫塊效應，兩側額葉也有挫傷出血，中線偏移至右邊，左側有硬腦膜下出血，嚴重腦腫並且壓迫到腦幹」（見原審卷③74頁成大醫院電腦斷層掃瞄報告），成大醫院並因此診斷認為為「重度昏迷、硬膜下出血、顱內出血、腦水腫」（見原審卷②341頁成大醫院通知單），可見上訴人腦部傷勢之嚴重。嗣並於同年11月17日在同院進行顱骨重建手術，將此前開顱手術取出之上訴人自體頭骨約1115公分放置於其頭骨缺損處，頭骨植入。有該二次手術記錄單在卷可稽（見原審病歷卷110-112頁）。94年2月22日轉入臺南醫院，同年6月21日臺南醫院出院病歷摘要，其診斷結果為：「舊的創傷後腦損傷」（見原審卷③75頁）。94年06月21日前往被上訴人奇美醫院張進宏醫師門診；翌日到臺南市政府無障礙之家門診。94年06月24日手術前於被上訴人奇美醫院之電腦斷層掃描報告，其診斷結果為：「⒈無急性腦內出血、硬腦膜下出血或硬腦膜上出血。⒉顯示出舊的腦損傷變化併腦細胞流失在兩側顳葉，左側顳枕葉及左側頂葉區域，造成左側錐狀體管束退化」（參照原審卷③76頁被上訴人醫院電腦斷層掃描報告）。同月27日入住奇美醫院，於同月28日進行顱骨整形手術；94年7月8日手術後被上訴人奇美醫院之電腦斷層掃描報告，其診斷結果為：「⒈左側顳頂葉、中心及右側顳葉變黑的區域並無改變，同時影響到腦的灰質及白質，腦溝及腦室變大，無中線偏移現象。⒉左側顳頂葉，中心及右側顳葉腦細胞流失的變化並無改變」（參照原審卷③77頁被上訴人醫院ER電腦斷層掃描報告）。同年08月31日轉入新樓醫院住院；同年9月7日到臺南醫院住院，同年10月06日出院返家，改為門診治療。由兩造不爭執之上訴人就醫過程及電腦斷層掃描報告，對照上開手術前後成大醫院、臺南醫院及被上訴人醫院之檢查結果，可認上訴人於術前即受有腦損害，且系爭手術後腦損害區域並未增加。
㈡次查上訴人於93.10.05晚間送至成大醫院並住進加護病房
治療，於93.10.06清晨因左側瞳孔變大、意識昏迷惡化，經再次電腦斷層掃描發現左側腦挫傷出血變大並合併右側腦膜下出血，外傷性蜘蛛網膜下出血及腦幹壓迫顱內壓升高之現象。以嚴重程度來看，符合創傷指數大於16分，於全民健保中為重大創傷之標準。成大醫院當時為病人施行緊急顱骨切除減壓併腦內血塊清除手術，併行顱內壓監測和藥物治療，以避免腦水腫惡化。上訴人於94.02.22出院時，腦功能因外傷而留下後遺症，根據病歷所載，當時昏迷指數GCS為E4M4VT共9分，屬半昏迷狀態，意識尚未回復清醒。依其腦部受傷情況，病患大腦兩側皆有腦出血並曾發生過腦疝氣、腦幹壓迫，即使出院也可能會遺留有腦功能不良，手腳無力癱瘓之長期後遺症，有成大醫院100年5月23日函在卷可按（見原審卷③第221頁）。又上訴人於94年02月22日由成大醫院轉入臺南醫院，經給予醫療處置：復建、胸腔照護、因有時會併發肺部感染給予抗生素、肢體僵硬給予抗巴金森藥物、以及情緒問題給予抗憂鬱藥物等治療。於94年06月21日出院時，腦部受損部分未恢復，出院時之意識狀態（昏迷指數），依據病歷記載GCS：
E4V2M4。其腦部受損情況依目前神經學檢查是無法恢復至與正常人相同之身體功能。有台南醫院100年4月19日函附卷可查（原審卷③第219頁）。上開二醫院均為系爭手術前，曾為上訴人治療之醫院，出院時之意識狀態（昏迷指數GCS），依據病歷記載：分別為E4M4VT之9分、E4V2M4之10分。又據渠等之專業判斷，均認上訴人於94年06月27日入住被上訴人奇美醫院前，其腦部即因車禍受有不可恢復之重創。
㈢又查上訴人既系初次入住被上訴人醫院之病患，於被上訴
人醫院之系統上應無任何可供回顧之紀錄。且參諸前述成大醫院、臺南醫院之覆函上訴人於入住被上訴人醫院時，其腦部即因車禍受有不可恢復之重創，且據臺南市府附設無障礙之家診所之病歷記載，上訴人雖經開顱手術及復健治療，惟四肢虛弱、意識受損，其跟隨講話、命令之能力50-60％、短期記憶20-30％、判斷能力差，而四肢活動力經評估均為2~3分（滿分為5分），日常生活功能幾乎完全要仰賴他人。暨奇美醫院住院病歷摘要於「身體檢查」項下神經學檢查（Neurologicalexamination）部分記載：「意識昏迷GCS：E2V1M2）；語言：無自行講話；無法說出東西的名稱、無法重複檢查者的話；對時間、地方及人物的判斷能力受損；十二對腦神經檢查有很多項目因病人反應不好所以無法測試（Cranialnerves）」，其身體機能部分是否確實，不無疑義。被上訴人醫院所辯稱就上訴人手術前94年06月27日住院病歷摘要記載，係醫院列在電腦作業螢幕上提醒醫師對病人全身可能需檢查之身體狀態之細項及細目達數十種之病歷設計上固定之格式之原貌，住院醫師依病人主訴，僅就與病情相關身體項目做檢查，未逐一根據系統回顧之項目勾選填載所致，尚可採信。上訴人所主張其手術前94年06月27日被上訴人醫院住院病歷摘要（AdmissionNote，見調字卷20至24頁）「系統回顧」欄下相關記載，主張其入院身體檢查時無全身痙攣、無麻痺癱瘓、無震動、無講話難、無吞嚥困難、頸部靈活可轉動、無面癱、兩側肌張力正常、肌肉沒委縮、無異常動作；臀、腳、膝、足、趾、關節不會無力、無喪失知覺、反射正常、雙上肢不會無力、手臂可外展＞90度、二頭肌、三頭肌反射動作正常等，經被上訴人手術後始發生惡化云云，非可採信。另上訴人雖主張其赴被上訴人醫院前，經臺南市府附設無障礙之家診所的醫師診斷評鑑應可回復到「普通至良好」的程度云云。惟由其所提出之該診所門診病歷所示，雖記載「Fair-good」（恢復的可能性：
普通－良好），惟上開復健可能成效之評估通常僅係復健醫師之主觀預測，並非絕對的或客觀的，將來是否確能達成，要屬未定。上訴人徒執該與前述成大醫院及臺南醫院評估有異之診斷評估，指摘被上訴人醫院實施系爭手術對上訴人腦部造成損傷，使其無法復原，自無可取。
㈣按昏迷指數（GCS）的評估有三個方面：
①睜眼反應（Ｅ）4-1,Ｃ分：眼睛自發性的睜開著4分、
聽到聲音會睜開眼睛3分、受痛刺激時會睜開眼睛2分、怎麼刺激，眼睛都不會睜開（反應喪失）1分、腫到睜不開Ｃ。
②言語反應（Ｖ）5-1,T分：言語正常5分、言語判斷力喪
失胡言亂語4分、可說出單字嗜睡說幾句就昏睡3分、可發出聲音但只是呻吟2分、怎麼刺激都不出聲（語言反應喪失）1分、氣管插管無法正常發聲E、氣管切開無法正常發聲T。
③動作反應（M）6-1分：可依照指示動作6分、神智尚可
知道痛在何處5分、對疼痛刺激反應是退縮4分、（大腦皮質功能喪失）對刺激反應是肢體會彎曲3分、（大腦中腦都功能喪失）對刺激是肢體會伸直2分、什麼反應都沒有1分。
綜合上述三個方面的分數加總即為昏迷指數，正常人的昏迷指數是15分，13-14分為輕度昏迷，9-12分為中度昏迷，3-8分為重度昏迷。
查本件上訴人之昏迷指數GCS：
⒈在成大醫院：
⑴93年10月06日入院時，護理評估時為E2V1M5。
⑵94年02月21日為E4VTM5，出院病歷摘要為E2V3M5。
⒉在臺南醫院：
⑴94年02月22日入院時，急診病歷記載E4VTM3。
⑵94年04月22日出院病歷摘要為E4VTM5-6。
⑶94年05月04日E4V5M6。
⑷94年06月15日護理記錄單記載E4V2M4。
⑸94年06月21日出院病歷摘要為E4V4M5-6。
（惟依前述覆函稱：病歷記載為E4V2M4）。
⒊上訴人在奇美醫院：
⑴住院時94年06月27日，護理記錄單為E4V1M4（住院病例摘要「AdmissionNote」記載為E2V1M2）。
⑵手術當日94年06月28日為E4V1M4。
⑶手術後
94年06月29日為E3V1M4、E3V4M6，（PROGRESSNOTES為E4V1M4）。
94年08月29日為E4V4M6，（PROGRESSNOTES為E4V3-4M6）。
94年08月30日出院時為E3V4M6。
⒋上訴人在新樓醫院：
⑴94年08月31日之PROGRESSNOTES記載為E4VAM6。
（護理記錄單為E4V3M5-6）。
⑵94年09月03日為E3V4M6。
（護理記錄單亦為E3V4M6）。
⑶94年09月06日護理記錄單為E4V4M6。
⑷94年09月07日出院時為E4V4M6。
綜觀上開上訴人自各醫療機構入出院時昏迷指數變化情形依序為：①自成大醫院出院時E2VTM5（中度昏迷）；②臺南醫院住院時E4VTM3（中度昏迷）、③臺南醫院出院時E4V4M5-6（輕度昏迷，惟依前述該院覆函稱：病歷記載GCS：E4V2M4）、④被上訴人醫院住院時E4V1M4（中度昏迷，以護理評估為準）、⑤被上訴人醫院出院時E3V4M6（輕度昏迷）、⑥新樓醫院住院時E4V3M5-6（中度或輕度昏迷，以護理記錄為準）、⑦新樓醫院出院時E4V4M6（輕度昏迷）。觀諸上開上訴人自被上訴人醫院入出院時昏迷指數變化情形，與此前由台南醫院出院時暨入住新樓醫院之指數，其起伏情形先後均可互相銜接，堪信被上訴人醫院相關病歷紀錄上GCS指數，應屬確實。依據上開昏迷指數，可見上訴人之意識狀況，自上訴人於94年06月27日入住被上訴人醫院迄同年08月30日轉入新樓醫院，其實並未惡化，甚至較諸06月27日入住被上訴人醫院時稍稍好轉。乃上訴人主張其於入住被上訴人醫院時身體功能較好，嗣經被上訴人醫院手術後功能受創云云，顯與卷內病歷紀錄不符，不足採信。又因評估昏迷指數及四肢肌力係為評估者評估當時情形，會因時空環境之不同而有差距，如前醫事審議委員會之鑑定意見，該等昏迷指數既係為評估者之醫護人員依上開標準評估，自無再如上訴人之聲請向臺南醫院及新樓醫院分別函詢出院時及入院時意識狀態評估依據之必要。亦無依照手術前臺南醫院，手術後臺南醫院、新樓醫院、高雄中和醫院的昏迷指數與生理功能變化加入平均作為參考之必要。
㈤原審法院就「上訴人進行本件顱骨重建手術後，其生理狀
況是否受到更不利之影響？上訴人目前之失智等狀況，其造成原因為何？是否與本件顱骨重建手術有關？」之囑請鑑定，行政院衛生署醫事審議委員會基於醫學知識及現行醫療常規，所作之鑑定意見，認為：「㈧不論術前昏迷指數為（醫師AdmissionNote）5分（E2V1M2）或護理記錄單之9分（E4V1M4），但病人出院時昏迷指數為13分（E3V4M6）或14分（E4V4M6），均屬進步，且並非呈植物人狀態…」、「㈥依據病歷記載，病人術後昏迷指數已有改善，其生理狀況並未惡化。而其失智之狀況主因，應器質性腦病變，乃外傷所致。…」，有該會98年12月30日衛署醫字第0000000000號書函附鑑定書在卷可稽（見原審卷②110頁）。雖在鑑定書有就「本件顱骨重建手術若無傷及腦實質，應與其失智關連不大」作保留，惟本件顱骨重建手術並未傷及腦實質，已如前述說明。足見被上訴人抗辯其對上訴人實施系爭顱骨整形手術後，上訴人之病況並未發生急遽惡化，應可採信。
㈥關於上訴人失智之主因係器質性腦病變所致：
依據上訴人提出臺南醫院95年11月01日診斷證明書診斷欄記載：「⒈外傷性顱內出血併兩側肢體癱瘓。⒉失憶徵候群。」，醫師囑言欄記載「患者因上述原因而有智力嚴重退化，雙側肢體僵硬癱瘓，無法自行翻身及坐立，日常生活需完全依賴他人照顧。無法表達意思及與外界作有效語言溝通…病人於95年08月21日，作心理衡鑑，結論為重度失智」（原審卷②177頁），已說明因上訴人外傷性顱內出血而有智力嚴重退化；另同院96年05月09日診斷證明書診斷欄記載：「器質性腦徵候群（慢性）、重大創傷其嚴重程度十六分以上者（ISS＞＝16）、說話及語言功能障礙，腦血管疾病後遺症」（原審調字卷34頁），亦明確可見上訴人所受頭部重大創傷與「器質性腦徵候群」之關連。另依行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見㈥認定「…而其失智之狀況主因，應為器質性腦病變，乃外傷所致…」（原審卷②110頁），則本件上訴人失智之主因乃為器質性腦病變所致，應堪認定。
㈦另依據上訴人所提出94年09月15日臺南醫院「腦波檢查結
果照會單（EEGREPORT）」（原卷②86頁）記載：腦波檢查結果異常、異常程度輕度、異常性質間歇性、異常部位廣泛性，檢查時病人的情況：清醒、意識異常（錯亂）」，且於「腦波檢查結果與臨床診斷的關係」欄記載，上訴人翻譯其意為：⑴在左額骨中央和內中心頂骨區上面，有中度的腦皮質性機能障礙。⑵並非癲癇性發作。據此除可見上訴人於手術後並無癲癇之情形，且益證上訴人之意識狀況，於系爭手術後並未惡化。上訴人所提出上開臺南醫院診斷證明書三紙（見原審卷③66-67頁、調字卷32頁）記載診斷：「⒈外傷性顱內出血兩側肢體癱瘓。⒉癲癇。⒊失智症。」、「⒈外傷性顱內出血兩側肢體癱瘓。⒉癲癇。⒊失智症。」之診斷證明書，醫師在囑言既明載為「病人因外傷性顱內出血後遺症」；且開立日期分別為98年08月24日、99年07月19日，以距系爭手術多年之診斷結果，指摘被上訴人實施系爭手術造成其「癲癇」，顯無可取。
㈧依據94年09月15日臺南醫院「腦波檢查結果照會單」可知
當時上訴人手術後並無癲癇發作之情形，是依上訴人上開於94年底及95年初就診於高醫附設中和紀念醫院之診斷情形，尚無法證明系爭手術後短時間內即有癲癇之發作。依上訴人提出於94年11月26日、95年1月16日、95年2月06日復健科醫師紀錄、95年03月21日神經外科 王致仁 醫師紀錄（原審卷③68-71頁、調字卷33頁高雄中和醫院病歷及診斷證明書），既已診斷為「外傷性腦傷」雙側偏癱、創傷後之癲癇、身體僵硬，「腦外傷」併雙側肢體癱瘓、雙下肢高張力腦外傷性、雙邊半身不遂，「腦外傷」性癲癇，右偏癱、下半身不遂、下肢有強直僵硬現象等，均載明為腦外傷。且縱使上訴人於94年08月30日自被上訴人醫院出院後，身體相關功能有持續退化，然依據前述可知，被上訴人張進宏實施系爭手術僅在上訴人顱骨缺損及凹陷部分填補骨水泥，並未穿透腦膜進入腦漿傷及上訴人之腦皮質層，且於94年06月27日入住被上訴人奇美醫院前，其腦部即因車禍受有不可恢復之重創，雖歷經成大醫院開顱手術、顱骨重建手術及台南醫院復健治療，仍然四肢無力、意識受損，並未回復正常。則上訴人該等身體相關功能有持續退化之情形，亦無非係此前車禍意外傷害或送醫急救實施開顱手術之後遺症或併發症，與系爭顱骨整形手術無關。行政院衛生署醫事審議委員會亦明確表示不會因移除W-IRE而顱骨未癒合致下陷壓迫傷及腦實質；亦不會因將人工骨水泥利用MINIPLATE及SCREW固定於原先頭骨，而造成下陷傷及腦實質，造成癲癇症或腦功能下降，亦如前述。本件上訴人迭以各醫療機關不同之檢驗結果，指稱其於系爭手術後發生各種不正常狀況，並依自行推理方式，指摘該等身體不正常狀況係被上訴人張進宏於系爭顱骨整形手術中傷及上訴人腦實質所致，均非可採。
㈨綜上，上訴人在手術後相當時日後，雖有其所謂腦脊髓液
循環受阻、兩側基底核鈣化，及癲癇症、腦功能下降（失智、視神經萎縮、雙腳陣攣、失語失禁、吞嚥困難）等身體機能退化結果之損害，惟此係肇因於其之前車禍意外傷害所致器質性腦病變或送醫急救實施開顱手術之後遺症或併發症，與被上訴人系爭顱骨整形手術醫療行為間並無相當因果關係，應可認定。
九、末按漏未告知說明與損害之間的因果關係，乃在於病患個人獲得充分醫療資訊，知悉醫療手段之危險性（或知道亟需診療之迫切性），將不會同意進行醫事人員所建議的醫療行為（或立即就診接受相關之醫療行為），因而不會發生預期外之損害。是此損害病人身體之醫療必須取得病患或其家屬之同意始阻卻違法，且此項同意須以醫師的說明為必要，故醫師未盡說明義務時，該同意原則上不生效力，即並不阻卻違法。然醫師之施術醫療行為並無過失或可歸責任事由、或施術未造成病患之損害、或施術與病患之損害間無相當因果關係者，既不成立侵權行為或債務不履行責任，自無所謂賠償損害之可言。經查上訴人主張其後有腦脊髓液循環受阻、兩側基底核鈣化等，及癲癇症、肢體癱瘓、腦功能下降（失智、雙眼視神經萎縮、昏睡、肌力下降、雙腳高張力陣攣、失語、失禁、吞嚥困難）等身體機能退化結果之損害發生，惟此係肇因於其之前車禍意外傷害或送醫急救實施開顱手術之後遺症或併發症，與被上訴人系爭顱骨整形手術醫療行為間無關。且本件被上訴人張進宏就實施本件顱骨整形手術之醫療行為無過失亦無可歸責事由，上訴人之上開損害與被上訴人之醫療行為間，不具相當之因果關係。均已如前述。上訴人未指出手術之何種「風險」或「步驟」或「成功率」未經被上訴人說明（上訴人指稱之上述損害均非被上訴人施術之併發症或後遺症），且足以影響其醫療選擇或意願，即空泛將說明不足等同醫療疏失，且與其所述損害間毫無關聯性。
則上訴人主張被上訴人張進宏於手術前沒有向家屬說明手術方法及整型手術可能的危險性，即要求家屬簽立手術同意書，剝奪伊選擇避免風險的權利，違反知情同意法則，應賠償伊損害云云，即屬無據。
十、綜上所述，本件被上訴人奇美醫院之張進宏醫師於94年06月28日為上訴人實施顱骨整形手術，既無過失或有可歸責事由，上訴人其後雖有腦脊髓液循環受阻、兩側基底核鈣化，及癲癇症、腦功能下降等身體機能退化結果之損害發生，係肇因於其之前車禍意外傷害所致器質性腦病變或送醫急救實施開顱手術之後遺症或併發症，與被上訴人系爭顱骨整形手術醫療行為間並無相當因果關係。上訴人依侵權行為或債務不行法律關係，請求被上訴人賠償損害，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應連帶給付上訴人2,054萬1,551元，及自96年10月3日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、上訴人雖請求訊問證人即越南籍看護 劉氏秋 ，證明上訴人在手術後身體變化情況，惟查上訴人在車禍受傷，各醫院治療期間，均有專業醫事人員將診療經過及身體變化記載，均詳如病歷資料。此書面及影像資料，當較未受過醫療專業訓練且距今已七年有餘的看護證詞詳盡且可採。又雖請求訊問曾參與協調醫療損害之證人 朱朝亮 ，惟是否須負醫療疏失之損害賠償，端賴醫療施術有無故意過失或有可歸責事由、發生損害、及其間之相當因果關係存在，與有無參與協調糾紛無關。是本院認均無予以傳訊必要。
、本件為判決之基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，亦無逐一論駁之必要。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月31日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月1日
書記官陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。