裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院101年上訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第948號上訴人 吳世飛 即被告選任辯護人扶助律師 陳國瑞 律師
（辯護範圍：101年度上訴字第610號，即附表選任辯護人扶助律師 李興宣 律師
（辯護範圍：101年度上訴字第947、948號，上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院101年度訴緝字第1號中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1184號）；100年度訴字第321號、101年度訴字第199號中華民國101年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4446號，追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第288號），提起上訴，經本院裁定合併審理，判決如下：
主文原判決關於附表編號3所示吳世飛共同販賣第一級毒品罪暨關於附表編號1、2、4所示定應執行刑部分，均撤銷。
吳世飛共同犯如附表編號3所示販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
其餘上訴駁回（即吳世飛對附表編號1、2、4上訴部分）。
上開第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸佰元與 曾清治 及真實姓名、年籍不詳之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與曾清治及真實姓名、年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與曾清治連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與曾清治之財產連帶抵償之。
事實
一、吳世飛、曾清治（所犯附表編號1、2所示共同販賣第一級毒品罪，業經臺灣雲林地方法院以99年度訴字593號判決有罪後，經本院100年度上訴字1021號及最高法院以101年度臺上字947號判決駁回上訴而告確定；所犯附表編號3所示共同販賣第一級毒品罪，業經臺灣雲林地方法院99年度訴字第203號判決有罪後，經本院100年度上訴字第1241判決駁回上訴確定；所犯附表編號4所示共同販賣第一級毒品罪，業經臺灣雲林地方法院100年度訴字第321號判決有罪確定）及曾清治之友人真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱不詳男子）均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法禁止販賣，吳世飛與曾清治，或吳世飛、曾清治與不詳男子分別共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠吳世飛、曾清治及不詳男子共同基於販賣第一級毒品海洛因
以營利之犯意聯絡，於民國98年12月23日21時10分、21時15分許， 林春福 以其持用之0000000000號行動電話撥打曾清治持用之0000000000號行動電話，欲與曾清治聯絡購買第一級毒品海洛因，由不詳男子接聽（通話內容如附表編號1通訊監察譯文①、②所示），曾清治經由該不詳男子轉知上開訊息後，即指示吳世飛攜帶海洛因1包前往雲林縣臺西鄉牛厝村內某處水泥牆旁，以一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1包予林春福並向其收取價金新臺幣（下同）300元，吳世飛再將300元交給曾清治，吳世飛、曾清治及不詳男子即以此方式共同販賣海洛因予林春福（如附表編號1所示）。
㈡吳世飛、曾清治及不詳男子共同基於販賣第一級毒品海洛因
以營利之犯意聯絡，於98年12月24日9時41分、9時50分許，林春福以其持用之0000000000號行動電話撥打曾清治持用之0000000000號行動電話，欲與曾清治聯絡購買第一級毒品海洛因，由不詳男子接聽（通話內容如附表編號2通訊監察譯文①、②所示），曾清治經由該不詳男子轉知上開訊息後，即指示吳世飛攜帶海洛因1包前往雲林縣○○鄉○○村縣道○○○號南向之省道臺78線道路路橋下，以一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1包予林春福並向其收取價金300元，吳世飛再將300元交給曾清治，吳世飛、曾清治及不詳男子即以此方式共同販賣海洛因予林春福（如附表編號2所示）。㈢吳世飛、曾清治及不詳男子共同基於販賣第一級毒品海洛因
以營利之犯意聯絡，於民國99年1月6日上午8時47分27秒， 林嘉慶 （綽號 勇仔 ）以其所持用之0000000000號行動電話撥打曾清治持用之0000000000號行動電話，欲與曾清治聯絡購買第一級毒品海洛因，由不詳男子接聽（通話內容如附表編號3通訊監察譯文①所示），嗣於當日8時50分27秒林嘉慶與曾清治再分持上開行動電話聯絡約定交易地點（通話內容如附表編號3通訊監察譯文②所示）。適吳世飛至雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號曾清治住處，向曾清治借錢後，正欲離去之際，曾清治恰與林嘉慶通話結束，遂將內裝有價值500元海洛因1包之香菸盒1個交付吳世飛，囑其將之攜往屋外後方圍牆附近，交付站在該處等候之林嘉慶，但未告知吳世飛該香菸盒內所裝何物。距吳世飛前已知悉曾清治有從事販賣海洛因之行為，復見該香菸盒業已拆封且重量甚輕，絕非香菸置於其內，且委託交付行徑異於常情，而可預見曾清治委託其交付之該香菸盒內，應藏有供販賣所用之海洛因，仍基於縱使協助曾清治販賣海洛因，亦不違反其本意之幫助犯意，依指示將該香菸盒交付林嘉慶，而參與交付海洛因之販賣構成要件行為。惟吳世飛交付毒品後，林嘉慶並未當場如數支付價金，而賒欠曾清治500元，迄未償還（如附表編號3所示）。
㈣吳世飛與曾清治共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，於99年1月12日01時18分39秒， 李文鳳 以00-0000000號公用電話撥打曾清治持用之0000000000號行動電話，與曾清治聯絡購買第一級毒品海洛因（通話內容詳如附表編號4通訊監察譯文所示），曾清治即指示吳世飛持曾清治提供之海洛因1包前往雲林縣○○鄉○○○路早餐店附近，以一手交錢、一手交貨方式，交付海洛因1包予李文鳳並向其收取2,000元，曾清治、吳世飛即以此方式共同販賣海洛因予李文鳳（如附表編號4所示）。
二、案經雲林縣警察局台西分局、虎尾分局分別報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴（附表編號4、3部分）；臺灣高等法院臺南分院檢察署函送臺灣雲林地方法院檢察署偵查追加起訴（附表編號1、2部分）。
理由
壹、程序方面
一、本件上訴人即被告吳世飛所犯附表編號1至4所示販賣第一級毒品之行為，係屬刑事訴訟法第7條第1款一人犯數罪之相牽連案件，雖經檢察官分別向原審法院提起公訴或追加起訴，經原審法院分別判決後，被告分別上訴繫屬本院後，本院以被告被訴上開犯行屬刑事訴訟法第7條第1款之相牽連案件，各該證據調查具有共通性，認以合併調查證據、合併辯論程序為適當，裁定將前開證據調查及辯論程序合併之，合先說明。
二、證據能力㈠被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違
法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、原審及本院審理時關於附表編號1、2、4所示犯罪事實自白之供述（見雲林縣警察局台西分局雲警西偵字第0991000610號卷《以下簡稱台西分局卷》第35-37頁；原審100訴310號第3卷第139頁、第5卷第3頁、第42、78、85頁；原審101年訴字第199號卷第10、58、74、81頁；本院101年度上訴字第947號《以下簡稱本院上訴947號卷》第91、102、103頁），及於本院審理時關於附表編號3所示犯罪事實自白之供述（見本院101年度上訴字第610號《以下簡稱本院上訴610號卷》第2卷第
39、59頁），均未抗辯其供述非出於任意性，復查無具體事證足認被告於製作該等筆錄時，有何法律所禁止之不正方法等情事，並經檢察官、被告、辯護人同意作為本案證據，應認被告上揭自白之供述均具有任意性，而具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人林嘉慶警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，既經被告吳世飛及其辯護人於原審及本院審理時均否認此項供述之證據能力（見原審101年度訴緝字第1號卷《以下簡稱原審訴緝卷》第35頁；本院上訴610號第1卷第67頁），檢察官於原審審理時亦表示不引用上開警詢筆錄（見原審訴緝1卷第35頁），故證人林嘉慶警詢供述，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。惟所謂「彈劾證據」（impeachmentevidence），屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevidence，即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。上述證人等於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但仍得作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4363號、97年度臺上字第1981號、97年度臺上字第6585號判決意旨參照）。被告之辯護人於原審引用證人林嘉慶警詢之證詞，詰問證人林嘉慶及引用作為論告基礎（見原審訴緝卷第95頁、第129頁），是證人林嘉慶之警詢筆錄業經辯護人引用作為彈劾證據，揆諸上開判決意旨，該份筆錄雖無證據能力，仍得以資作為審判心證之參考。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本件證人曾清治於本案及另案警詢、偵查及審理中之供述，業經被告、辯護人及檢察官於準備程序及審理時，同意作為證據（見本院上訴947號卷第55頁；本院上訴610號第2卷第49頁），本院審酌證人曾清治供述作成時之情況及證據取得過程，尚無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，認有證據能力。
㈣又按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人
進行主義中之處分主義，藉由當事人等對訴訟行為之「同意權」與法院之介入審查其適當性與否等要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院101年度台上字第6378號判決參照）。本件證人林春福、李文鳳警詢供述，雖經被告與辯護人於本院準備程序時否認其證據能力（見本院上訴610號第1卷第239頁、第2卷第77頁），惟該等證據俱經被告及其辯護人於原審審理時明示同意該等證據作為證據使用（見原審100年度訴字第321號《以下簡稱原審訴321號卷）第5卷第43-44頁、第77-78頁；原審101年度訴字第199號《以下簡稱原審訴199號卷》第74頁），復經原審審理時審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5之規定，認為有證據能力，且於原審理時已就該等證據為調查辯論後，執為論罪依據，依上開說明，被告及其辯護人自不得於上訴本院後，未敘述任何理由再事爭執其證據能力。㈤證人林嘉慶、林春福、李文鳳於檢察官訊問時所為之陳述，
係檢察官以證人身分令其具結後所為，有各該證人結文附卷可稽（見98年度他字第1077號卷第134頁；99年度偵字第4446號第2卷第134頁：99年度偵字第2710號卷第106-110頁），被告及辯護人未提及檢察官是項訊問有何不法取供之情形，亦未釋明證人林嘉慶、林春福、李文鳳該等供述有何顯不可信之情況，且證人林嘉慶、林春福業經原審傳訊到庭行交互詰問，被告及辯護人於本院審理時則捨棄詰問證人李文鳳，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人林嘉慶、林春福及李文鳳於檢察官訊問時經具結所為之證述，自均有證據能力，得作為本案證據。
㈥再刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或
真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。其次，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件附表所示共犯曾清治所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣雲林地方法院核准在案（98年度聲監字第479號、99年度聲監字第8號，見原審訴321第1卷第143、144頁、第139、140頁；雲林地院98年度聲監字第487號通訊監察影卷第45-46頁）。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本件上述通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨如附表編號1至4所示司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，該等通訊監察譯文復經本院踐行證據調查程序，堪認有證據能力，自得採為認定事實之證據。
㈦至於以下所引用之書證，均非違背法定程序所取得，且與本
案犯罪事實具有相當關聯性，復均經被告、辯護人與檢察官同意作為本案證據，本院自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表編號1、2、4部分㈠被告吳世飛關於附表編號1、2、4所示犯行，業於警詢、原
審及本院審理時坦承不諱（見台西分局卷第35-37頁，原審訴321第3卷第139頁、第5卷第3、42、78、85頁，原審訴199卷第10、58、74、81頁），雖其於原審審理時曾爭執並未向林春福、李文鳳收取價金，惟嗣於本院審理時已未再爭執此部分事實。
㈡關於附表編號1、2部分，證人即共犯曾清治雖於另案中矢口
否認此部分犯行，但觀諸證人林春福於警詢中陳稱：伊綽號「五角」，98年12月間所持用之行動電話是0000000000，曾清治使用電話有0000000000號，98年12月23日21時10分、15分許之對話內容（即附表編號1）是伊告知曾清治要買海洛因，該次電話由誰接聽我不知道，由1名不認識但已拿過多次毒品、臉上有1顆痣男子出來和伊交易，地點在臺西鄉牛厝村村莊內不知門牌水泥牆旁，以300元完成交易；98年12月24日9時41分、50分許之對話內容（即附表編號2）是聯絡曾清治要購買海洛因，是臉上有1顆痣男子拿給伊，以300元購買，交易地點○○○鄉○○村○○○○路往南臺78線橋下等語，其經警方提示後指認交付毒品給伊之男子就是被告吳世飛，並自承約於97年11月時開始施用海洛因毒品（見101年度偵字第288號卷第45-46頁、第52-53頁、第59頁），而其嗣後於檢察官偵訊中證述情節與警詢所述大致相符（見101年度偵字第288號卷第60-63頁，99年度偵字第4446號第1卷第104-106頁），且有臺灣雲林地方法院98年度聲監第479號通訊監察書與附表二編號1、2所示林春福與不詳男子通話之通訊監察譯文附卷 可佐 （見原審訴321號第1卷第143-144頁，台西分局卷第48、49頁），是證人林春福因施用海洛因毒品而有購毒需求，其於警詢、偵查中供述之交易過程、對象、金額及碰面地點等情，並無前後明顯歧異之瑕疵，且係警方或檢察官一一提示通訊監察譯文內容及犯罪嫌疑人紀錄表後，再請證人林春福一一回想、指認，復以其製作警詢、第1次偵訊筆錄之時間在99年5月17日，離案發時間較為接近，證人林春福在陳述上較能還原交易過程，而觀其同年11月24日偵訊之陳述，與先前警詢、偵訊之陳述大致相符，因認其上述證言具有高度可信性，堪可採信。對照證人林春福於100年5月5日原審審理時，僅供述有使用0000000000號行動電話，然經提示附表編號1通訊監察譯文並詢問交易地點時，均稱：「忘記了」，再經提示附表編號2通訊監察譯文時，則稱：「很久了，完全不記得」（見原審訴321號第5卷第92頁），顯因時間久遠，對附表編號1、2所示購毒過程已不復記憶。
㈢證人即共犯曾清治於另案警詢、偵查及第一、二審審理時雖
矢口否認附表編號1、2所示犯行，然其因附表編號1、2所示與被告吳世飛共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣雲林地院99年度訴字第593號各判處有期徒刑17年，其上訴後，業經本院100年度上訴字第1021號、最高法院101年度台上字第947號判決駁回上訴確定，有上開歷審判決在卷可稽（見原審訴321號第2卷第2-19頁，101年度偵字第288號卷第2-27頁、原審訴321號第4卷第147-166頁）。曾清治雖於原審就附表編號3所示犯行審理時（以被告身分）否認與被告吳世飛共同販賣毒品，並稱：吳世飛精神有問題，伊不可能找一個精神有問題的人來幫伊賣毒品。伊都是自己一個人去云云（見原審訴321號第3卷第130頁、第4卷第108頁），惟依被告99年8月25日警詢時供承：自98年底開始幫曾清治販賣海洛因毒品，伊送海洛因毒品外出與人交易，伊負責的地段是牛厝村東邊土地公廟前產業道路往北經玻璃回收場至新泉州橋下，這一條路伊幫曾清治送毒品外出與人交易應該是11-12次，曾與林春福等人交易多次，曾清治約每隔2-3天會給伊1小包價值約1,500-2,000元不等價錢之安非他命供伊吸食等語（見台西分局卷第35-36頁），被告此部分供述核與前引證人林春福警詢及偵查中證述情節相符，被告是項警詢自白堪信為真實，而曾清治與被告有表兄弟之親屬關係，為曾清治與被告所供認，曾清治前述證言，要係迴護被告之詞而無足採。
㈣被告於原審審理時雖曾爭執並未向林春福收取價金，惟證人
林春福關於附表編號1、2所示交易方式，於警詢時已分別陳述「是一手交錢一手交貨」（見台西分局卷第48、49頁），且由附表編號1、2通訊監察譯文對話內容使用「那我過去用
1、2下，錢再給你」，或約定好地點後立刻結束通話，該等用語與一般正常對話情形迥異，反與實務常見毒品交易中為避免遭司法機關查緝，因而使用僅有買賣毒品雙方熟諳之用語、簡短之對話不謀而合。至被告吳世飛於原審審理時對交易方式供稱：曾清治駕車搭載其一同外出，伊在車窗旁邊交付海洛因給林春福，伊沒有拿錢，可能他們事後算等語（見原審訴321號第5卷第85頁，原審訴字第199號卷第81頁），惟被告吳世飛自承替曾清治外出交付毒品達十餘次，業如前述，又是依曾清治指示為之，在記憶上本無可能對每次交易地點記憶清楚，證人林春福已對曾清治及被告吳世飛上開販賣海洛因之犯行結證纂詳，亦如前述，參酌毒品價格昂貴、查緝甚嚴，購毒者與販毒者均不會特意增加碰面次數，各次毒品交易多半會銀貨兩訖，如此才能確保交易之雙方皆能達到目的，且販毒者之所以指示他人出面交付毒品，其用意即在於減少自己曝光機會及被查獲之風險，豈會在指示他人出面交付毒品後，又陪同前往，並且不當場向買家收取價金，被告所辯上情實與常情有悖，自非可採，故應以證人林春福所述之一手交錢、一手交貨之交易情節較為可採。綜上，附表編號1、2所示被告在林春福與不詳男子電話聯絡後，受曾清治之指示，前往各該地點與林春福交易海洛因並收取價金之事實，堪以認定。
㈤關於附表編號4部分，係李文鳳以公共電話撥打曾清治持用
之行動電話，與曾清治聯絡購買海洛因毒品，再由被告持海洛因1小包至雲林縣○○鄉○○○路轉角處交付李文鳳，一手交錢一手交貨等情，已據證人李文鳳於警詢、偵查中證述在卷（見台西分局卷第97、102-104頁），並經警方提示後分別指認曾清治與被告吳世飛（同上警卷第105頁、第202-203頁、第208頁），復有臺灣雲林地方法院99年度聲監字第8號通訊監察書與附表編號4所示通訊監察譯文2則可資佐證（見原審訴321號第1卷第139-140頁、台西分局卷第102頁）。
證人即共犯曾清治於原審審理時就是項販賣海洛因犯行已為認罪之供述（見原審訴321號第3卷第129頁、第4卷第106頁），其與被告共同販賣附表編號4所示第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣雲林地方法院100年度訴字第321號判處有期徒刑15年6月確定。證人曾清治於原審審理時雖否認指示被告前往交付毒品云云，然其此部分陳述，與被告自白不符，要係迴護被告之詞，已見前述。又被告於原審雖爭執未向李文鳳收取價金，然佐以李文鳳和曾清治在該次交易前之對話內容「啊2啦」（見附表編號4譯文），用語上隱諱不明，核與常見買賣毒品交易中用語相符，而李文鳳前曾受觀察勒戒處分，於99年至100年間多次因施用第一、二級毒品受刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見原審訴321號第3卷第104-107頁），故李文鳳購買毒品施用之動機顯著，況李文鳳與被告斯時為男女朋友，被告當時住在李文鳳附近，此為被告所是認（見原審訴321號第3卷第35頁），衡情李文鳳斷無刻意誣陷被告之理，故李文鳳前揭證述情節可信性甚高，被告於原審否認有向李文鳳收取價金乙節，顯於常情及證人李文鳳之陳述不符，當非可採，從而，關於附表編號4，被告受曾清治指示前往交付海洛因毒品與李文鳳並收取價金之事實，亦堪認定。
二、附表編號3部分㈠被告關於被訴附表編號3所示與曾清治共同販賣第一級毒品
海洛因犯行，於本院審理時坦承不諱。經查，林嘉慶（綽號勇仔），其以所持用之0000000000號行動電話於99年1月6日08時47分27秒撥打曾清治所持用之0000000000號行動電話，欲向曾清治購買海洛因，由曾清治友人即不詳姓名成年男子接聽後轉知曾清治，同日8時50分27秒林嘉慶與曾清治再分持上開行動電話聯絡約定交易地點在曾清治住處附近養羊處。適由吳世飛前來交易地點交付香菸盒1包與林嘉慶，其內有以夾鏈袋裝價值500元之海洛因1包等情，業據證人林嘉慶於偵查及原審審理中結證在卷（見98年度他字第1077號卷第131-133頁，原審訴緝1號第3卷第212-233頁），並有臺灣雲林地方法院98年聲監字第487號通訊監察書與附表編號4所示通訊監察譯文在卷可資佐證（見98年聲監字第487號卷第45-46頁，98年度他字第1077號卷第127頁），而證人林嘉慶於檢察官偵查中供承其有施用海洛因之習慣（見98年度他字第1077號卷第131頁），且其警詢經警採尿送驗結果，復呈嗎啡陽性反應，其施用第一級毒品經臺灣雲林地方法院100年度訴字第291號判處有期徒刑7月，有該判決書附卷可參（見原審訴203號第3卷第91-92頁），可見證人林嘉慶確有施用海洛因毒品慣行，而有向曾清治購買毒品施用之需求，是其證述情節，堪可採信。從而，被告此部分自白核與事證相符，堪信為真實。
㈡曾清治經原審以證人身分傳訊時，對於附表編號3所示販賣
海洛因與林嘉慶之事實未爭執，然否認指示被告交付毒品，證稱是伊自己交付毒品給林嘉慶云云（見原審訴緝1號第106頁），惟曾清治此部分所述與證人林嘉慶上述證言及被告自白之供述不符，認係迴護被告之詞，不足採信，而曾清治所犯附表編號4所示與被告共同販賣第一級毒品罪，業經臺灣雲林地方法院99年度訴字第203號判處有期徒刑17年，經上訴後，為本院100年度上訴字第1241號判決上訴駁回確定，有該一、二審判決附卷可稽（見本院上訴610號第1卷第183-235頁）。
㈢被告於警詢、原審審理時雖否認此部分與曾清治共同販賣海
洛因，辯稱：不知香菸盒內裝有海洛因云云，惟查，依被告99年8月25日警詢供述，其自98年底開始幫曾清治送海洛因毒品外出與人交易，負責牛厝村東邊土地公廟前產業道路經玻璃回收場至新泉州橋橋下，在這一條路幫曾清治送毒品達11-12次，且甫於98年12月23日及同年12月24日受曾清治指示交付海洛因毒品與證人林春福各1次（即附表編號1、2所示），均如前述，參附表編號3被告受曾清治委託交付海洛因毒品之所在地即曾清治住處所在之牛厝村，適與被告上述警詢自白供述其負責幫曾清治外出交易海洛因毒品之路段相符，則其既自承曾清治有從事海洛因毒品交易，其先前已受曾清治指示為其外出交付海洛因毒品予買受人達十餘次，關於附表編號3所示，曾清治縱未明示囑交證人林嘉慶之香菸盒內有海洛因，被告主觀上應能知悉交付給林嘉慶之香菸盒內係海洛因毒品之事實，復由被告自承：該包香菸已經開過了（見原審訴緝卷第119頁），另供述：「我心裡懷疑裡面可能是放海洛因」（見本院上訴610號第2卷第59頁）等語，益證被告主觀上對於所交付之香菸盒內有海洛因乙情已難諉為不知。
㈣再查，證人林嘉慶既指稱取得毒品之對象為證人曾清治，則
其欲直接交易之對象自為曾清治。而依附表編號3之①所示之通訊監察譯文觀之，證人林嘉慶既表示：「他還沒起來喔」，持用門號0000000000號行動電話之人則答以：「還沒呢。」、「好，不然跟他魯一下」等語，堪認接聽該通電話之人應非證人曾清治，此亦據證人林嘉慶、曾清治分別於原審結證屬實（見原審訴緝1卷第100-101、112頁）。證人林嘉慶雖推測接聽電話之人可能為繼而出現交付海洛因之被告，惟亦表示：伊從未與被告通話，是亦不敢確定等語（見同上訴緝卷第100-101頁），且此情為被告堅詞否認（見同上訴緝卷第123頁）。而詰之證人曾清治固然指稱接聽電話之人可能係同案被告 吳衍慶 等語（見同上訴緝卷第112頁），然並無其他證據足佐其說，且同案被告吳衍慶既未參與交付該包海洛因之行為，則吳衍慶是否確為接聽電話之人，亦有合理之懷疑存在。綜合上述，本件查無證據顯示接聽電話之實際人別，然該人既能與證人林嘉慶應答如流，並能回應證人林嘉慶所述「麻煩跟我拿出來」等有關索取毒品之請求，足認該人應係與曾清治有犯意聯絡之友人無疑。又既無證據顯示該人係未成年人，爰從有利於被告之認定，而認定該人為成年人。至於附表編號之②所示之通話則係由證人曾清治親自接聽等情，亦分別據證人曾清治、林嘉慶證述明確（見原審訴緝卷第104、105頁），核與被告供稱：曾清治叫 伊拿 香菸盒出去之前，剛好看到曾清治講完電話等情相符（見原審訴203號第1卷第155頁，原審訴緝卷第36頁），堪可認定。
㈤被告於原審審理時，雖以無證據證明林嘉慶此次交易有交付
價金為由，辯稱曾清治係轉讓海洛因與林嘉慶等情（見原審訴緝卷第130頁）。惟查：
⒈證人林嘉慶於偵查中證稱本次係向曾清治購買500元之海
洛因等語（見98年度他字卷第133頁），復於原審法院審理時證稱：這次伊是要向曾清治購買毒品；伊在偵查中所述正確等語（見原審訴緝卷第93、95、96、97頁），核與證人曾清治證述：附表編號3所示之通訊監察譯文是林嘉慶要跟伊買藥等語相符（見原審訴緝卷第105頁），堪認該次證人林嘉慶確係向證人曾清治購買毒品無疑。證人林嘉慶嗣於原審審理中，雖復稱：這種東西有時不方便也是有，伊沒有每次都一定有拿錢，哪有那麼多錢可以吃，有時是先欠，或是曾清治請客等語（見原審訴緝卷第96、103頁）。證人曾清治亦證稱：賣藥的人跟買藥的人應該多少有接觸時都會有點情份在，買家可能來拜託1次、2次、3次都有可能說免費，就真的沒錢，先給買家止一下，有這個可能；這次可能是請林嘉慶施用；如果林嘉慶要求要止一下，就是見面時會說沒錢，是否可以止一下；伊意思就是送林嘉慶吃等語（見原審訴緝卷第107頁、第115頁）。然依證人林嘉慶證稱：伊跟曾清治是因為拿藥才認識等語（見原審訴緝卷第103頁），可徵證人林嘉慶、曾清治間並無特殊情誼，而海洛因物稀價高，販賣海洛因又係重罪，證人曾清治既已甘冒風險販售海洛因，自無可能在無特殊情況下，輕易免費提供海洛因與買家林嘉慶施用，此由證人曾清治強調若證人林嘉慶「拜託」先「止一下」時，方可能免費轉讓等語，即可得證。而查證人曾清治明知該次證人林嘉慶係欲購買海洛因，業據證人曾清治證述如上，參以附表編號3所示通訊監察譯文中，證人林嘉慶僅表示「麻煩跟我拿出來」，而接聽電話之人繼而回答之「好，不然跟他魯一下」，亦係指稱欲將證人曾清治叫醒交易之意，復據證人林嘉慶、曾清治分別證述明確（見原審訴緝卷第101、112頁），可證證人林嘉慶於通聯譯文中並無隻字片語提及有何金錢不足而需拜託證人曾清治請其施用之情形，此亦無違證人林嘉慶證稱該時依其經濟狀況，應尚可支付500元之毒品價金等情（見原審訴緝卷第103頁）。佐以證人林嘉慶證稱該次見面交付1包香菸盒後，其未與被告或證人曾清治交談（見原審訴緝卷第95、96頁），是其等顯亦未於見面時商討該次證人林嘉慶取得毒品無庸支付價金。以此觀之，證人曾清治主觀上既認定證人林嘉慶欲向其購買海洛因，依照常理判斷，證人曾清治自無可能在證人林嘉慶未主動要求免費贈送之情形下，自行決定將海洛因免費轉讓給證人林嘉慶施用。足認證人曾清治該次確係販賣毒品予林嘉慶而非無償轉讓無疑，被告此項辯解尚難採信。
⒉又如附表編號3所示通聯譯文中固然未提及林嘉慶本次欲
購買之數量及金額。然查毒品之買賣雙方，多知悉司法單位慣以監聽通訊設備作為偵查犯罪之手段，其等無不盡量避免於電話中談及司法單位一聽即悉之慣用語，倘交易雙方之聯絡目的，常常係欲毒品交易，則僅約定交易地點，雙方即均得知悉目的為何，自無需於談話內容中特別提及毒品之數量、價格等。而依證人林嘉慶證稱：伊每次跟曾清治買不是500元就是1,000元等語（見原審訴緝卷第99頁），核與證人曾清治所述相符（見原審訴緝卷第107頁），可證證人林嘉慶歷次向證人曾清治購買之海洛因金額僅有500元及1,000元兩種可能。參以證人曾清治證稱：林嘉慶跟伊買過很多次了：這次應該是交易500元沒有錯，意思就是先給林嘉慶止一下，這種情況伊都是給500元，欠是說欠啦，但林嘉慶也都有再拿錢來等語（見原審訴緝卷第106頁、第115頁），堪信證人林嘉慶若手頭無錢支付而欲先欠款時，證人曾清治均僅願交付價值約500元之海洛因。本次交易證人林嘉慶雖未表示欠缺資金，已如前述，然證人曾清治既係委由被告出面交付，且無證據顯示證人曾清治有要求被告向證人林嘉慶索討金錢（此部分詳如下述），足認證人曾清治該次應係不欲透過被告收款，因而欲讓證人林嘉慶先行賒欠，故僅交付其價值約500元之海洛因。惟證人曾清治該次雖未直接向證人林嘉慶索討金錢，然其等就該次交易主觀上均認係毒品買賣交易，業經其等分別證述如上，已如前述，而依證人曾清治證稱：欠是說欠啦；就算了，也不會跟林嘉慶討錢等語（見原審訴緝卷第115-116頁）觀之，其亦係認定證人林嘉慶係積欠其購買毒品之價款。是縱使證人曾清治事後消極不予追討欠款，亦無礙於係販賣之認定。
㈥)證人林嘉慶本次應未支付價金
⒈證人林嘉慶於偵查中僅稱：這次係跟證人曾清治買500元
之海洛因（見97年度他字第1077號卷第133頁），而未進一步確認該次有無當場支付價金。嗣於原審審理中，其結證稱：伊不記得有沒有拿錢給被告，伊好像也沒有跟被告或曾清治交談，伊東西拿了就走了等語（見原審訴緝卷第95-97頁）。證人曾清治亦證述：伊真的沒印象這次有沒有收錢（見原審訴緝卷第107頁）。質之被告復堅稱未自證人林嘉慶處取得500元等語（見原審訴緝卷第36頁，本院上訴610號第1卷第65頁、第2卷第59頁），則證人林嘉慶本次是否確有交付500元現金與被告，即屬有疑。依照罪證有疑，利於被告原則，應認證人林嘉慶該次未當場支付價金。
⒉至證人林嘉慶固證稱：伊如果欠錢當場沒有給他，會說「
下次再算」，但這次伊應該沒有這樣說等語（見原審訴緝卷第103頁）。然詰之證人林嘉慶就該次交易情節，多半表示「不記得」、「忘記」、「好像」、「沒有印象」等語（見原審訴緝卷第95-97頁），可認證人林嘉慶對該次實際交易過程已記憶模糊，其當時是否確未表示下次再算，尚屬有疑。再者，證人林嘉慶及被告分別證稱其等僅見過數次面，且並未交談（見原審訴緝卷第93、96頁），堪信其等認識不深，而本次見面時亦未交談，復經認定如上，足認被告亦未當場向證人林嘉慶索取毒品價金，而證人林嘉慶、曾清治復均證述證人林嘉慶實際交易之對象應係證人曾清治，則證人林嘉慶未向其不熟識且非直接交易對象之被告進一步表示是否「下次再算」等語，亦與常情相符。
㈦至證人林嘉慶雖於原審審理時證稱：這次是被告跟曾清治一
起走出來，曾清治走在後面，被告將1包香菸盒丟出來給伊，伊不是在路口等，是在曾清治後面養羊圍牆處，伊在圍牆外面，被告在圍牆裡面，被告是從圍牆內把1包香菸盒丟出圍牆外給伊等語（見原審訴緝卷第94-95頁、第97-99頁），與被告自承係在曾清治住處路口直接交付證人林嘉慶之情節略有差異。然查證人林嘉慶前於偵查中，僅稱本次係相約於證人曾清治住處附近，由被告送貨等語（見98年度他字第1077號卷第133頁），未曾具體指稱被告係將1包香菸盒丟過圍牆給伊，亦或證人曾清治有一同走出等情節。參以證人曾清治於原審審理時證稱：林嘉慶跟伊買過很多次毒品，伊只記得有1次因為管區在，有用丟的丟過圍牆等語（見原審訴緝卷第106頁、第108頁），足認證人林嘉慶與證人曾清治曾多次交易毒品，則證人林嘉慶就本次實際交付之情節，更難以排除有記憶錯置之可能。對照被告於99年8月4日原審準備程序時，及101年2月2日被告於原審緝獲行準備程序時，均一致指稱交付地點係證人曾清治住處外面路口（見原審訴203號第1卷第153頁，原審訴緝卷第36頁），嗣於原審審理程序中明確表示：伊是從路口大門出去，繞到後面養羊的路口等語（見原審訴緝卷第120頁），前後相符，且亦無違附表編號3所示之通訊監察譯文中約定於「後面養羊這」見面之情。被告既自承有將1包香菸盒交付與證人林嘉慶，而為上開不利於己之陳述，則被告就其如何交付之情節應無虛構之動機，自應以被告所述較為可採。又證人林嘉慶自警詢、偵查及原審100年7月28日審理時均一致證稱係向曾清治購買500元海洛因，由被告交付等語，前後證述相互一致而無矛盾，且與曾清治證稱該次確有交付海洛因，及被告自承該次係由其交付1包香菸盒之情節相符，則證人林嘉慶嗣後於原審101年4月19日另稱：後來是曾清治跟吳世飛一起走出來，伊在圍牆外面，吳世飛在圍牆裡面丟出來云云，顯非事實而無可採，併為說明。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。經查，被告有施用毒品之情形，曾因施用第二級毒品受觀察勒戒，並曾因施用第二級毒品受刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院上訴610號第1卷第41-43頁），而被告吳世飛供稱：曾清治每隔2-3天會給伊1小包價值約1,500-2,000元不等價錢之安非他命供伊吸食，伊對毒品好奇才跟曾清治合作等語（見台西分局卷第36頁，原審訴321號第5卷第87頁），可認被告係受到毒癮驅使，才會鋌而走險替曾清治交付毒品，因而牽涉販賣刑責，從而，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情確有實據，亦核與前述證據資料吻合，其自白當屬真實可信。又政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易代購海洛因而甘冒被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因、安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而查一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。證人曾清治為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而證人曾清治與其所交付毒品之對象即證人林春福、林嘉慶與李文鳳間，僅屬一般交往而無特殊關係，業如前述，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，證人曾清治豈有甘冒重典而僅依購入價格轉售或代購之理？堪認證人曾清治販賣上開毒品，確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。
四、按行為人對於構成犯罪之事實，雖非決意促使其發生，但預見其發生而其發生並不違背其本意者，依刑法第13條第2項之規定，仍以故意論。此學理上所稱之間接故意，指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，仍聽任其發展，終致發生構成要件之該當結果者而言（最高法院83年度臺上字第4329號判決要旨參照）。又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院25年上字第2253號判例意旨、98年度臺上字第4234號判決意旨可資參照）。本件被告關於附表編號1、2、4所示犯行，均係以一手交錢，一手交付毒品之方式為之，且明知所經手者為毒品與販賣毒品所得之價金，縱係出於幫助曾清治之意思為之，然已參與販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，應論以共同正犯。關於附表編號3所示犯行，曾清治於交付毒品時縱未明示所交付者為海洛因毒品，但以被告前曾多次為曾清治外出交付海洛因毒品及收取價金，依當時客觀情狀觀之，被告已可認識所交付之香菸盒內係海洛因毒品，即有為曾清治販賣海洛因毒品之不確定故意，且既參與交付毒品之販賣毒品構成要件行為，亦應論以共同正犯。
五、綜上，被告吳世飛前揭附表編號1、2、4所示與曾清治、不詳男子，及附表編號3所示與曾清治共同販賣海洛因之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有、轉讓。核被告附表編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。關於附表編號1、2、3所示犯行，被告與曾清治及曾清治之不詳姓名成年友人間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯，關於附表編號4所示犯行，被告與曾清治間有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯，被告各次持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開4次犯行，行為時間、地點與交易對象不同，各次犯意有別，應分論併罰。
二、次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件（最高法院98年度台上字第1231號判決參照）。再按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有毒品危害防治條例第17條第2項減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本件關於附表編號1、2、4所示犯行，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。關於附表編號3之犯行，被告於警詢、偵查中均未到案，於偵查中經檢察官傳拘無著，嗣經檢察官提起公訴後，原審法院在傳拘被告無著後，於100年8月1日以雲院恭刑安緝字105號通緝書發布通緝，被告因另案執行未到案，另經臺灣雲林地方法院檢察署發布通緝，嗣經警緝獲始於100年12月6日入監執行，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票、司法警察拘提報告（附於98年度他字第1077號卷第174-177頁）、臺灣雲林地方法院囑託拘提函、拘票與司法警察拘提報告、通緝書（附於原審訴203號第3卷第180-183頁、第4卷第3-4頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表、查捕逃犯作業查詢紀錄表（附於原審訴緝卷第2-4頁、第10、11頁）等可稽，致負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就是項犯罪事實予被告辯明犯罪嫌疑或自白之機會，被告於原審經緝獲到案後，雖未坦承附表編號3犯行，惟於上訴本院後已認罪坦承犯行，業如前述，揆之前開說明，被告此項自白，應仍有毒品危害防治條例第17條第2項減刑規定之適用，是被告此部分犯行，亦應依該條項規定減輕其刑。
三、被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科二千萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低可減至15年以上有期徒刑。惟倘不分犯罪情節輕重，一律處以上開刑責，不去就個案犯罪情節、被告個人情況為差別對待，難免淪於輕重失衡，有情輕法重之情，此時於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋文參照）。質言之，法院為避免刑罰過於嚴苛，遇有情輕法重之情況，應善用合目的性裁量，適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑度。再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。次以刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決參照）。審酌被告就附表編號1、2、4所示犯行，於原審即坦承犯行，就附表編號3所示，雖未於原審審理時坦承，惟已於上訴本院後認罪坦承犯行，仍應肯定其面對並承擔錯誤之勇氣，而被告在99年間始有施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，可見其往昔並未接觸毒品，尚非素行不良之人，而因與曾清治有親戚關係，住處相距不遠，依其自承係出於好奇心始施用毒品，致使面臨刑事嚴峻處罰之處境，以其年過40歲，已非懵懂之人，輕率接觸毒品，固屬可議，雖不無出於曾清治提供毒品之誘因之故。而依卷內證據顯示，被告參與曾清治販賣毒品經查獲之次數僅附表所示4次，其犯罪所得均交予曾清治，僅藉此獲取第二級毒品施用，其犯罪情節與藉由毒品牟利之大盤毒梟相較，尚屬輕微，況證人林春福、林嘉慶或李文鳳均染有毒癮，並非因被告之行為始施用毒品，佐以被告僅國小畢業，為其供述在卷（見原審訴199號卷第83頁），教育程度不高，未有足夠智識認識毒品之危害性，自我克制能力不足，且為輕度身心障礙者，患有頑性（難治型）癲癇症，此有其提出中華民國身心障礙手冊詳卷可明（見原審訴199號卷第87頁），對照其在本案之前僅因施用第二級毒品受刑之宣告，此次教訓當足使其警惕在心，稽之以上各情，應認被告關於本案犯罪情狀有值得憫恕之處，認就所犯各次販賣第一級毒品犯行，倘依毒品危害防制條例第17條第2項減為最輕刑有期徒刑15年以上之罪，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，對被告本案各次犯行均予酌減，並依刑法第70條之規定遞減之。
四、上訴駁回部分（即原判決關於附表編號1、2、4部分）原審關於被告犯附表編號1、2、4所示販賣第一級毒品之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第28條、第59條等規定，並審酌前述各情，希冀被告能不再輕易觸犯法網，遠離毒害，以其自承入監前之工作為布袋戲演出，係有一定藝術價值之專業技能，可期待執行完畢後，藉由上開技能維生並務實度日，俾免家人整日為其擔憂掛懷及其他一切情狀，就被告所犯附表編號1、2、4所示各次犯行量處如附表編號1、2、4所示之主刑，並就未扣案如附表編號1、2、4所示被告販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，就附表編號1、2所示販賣所得，分別與曾清治、不詳男子連帶宣告沒收，就附表編號4所示販賣所得，與曾清治連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與曾清治、不詳男子，或被告與曾清治之財產連帶抵償之。並說明本案用以聯繫毒品交易之0000000000號、0000000000號行動電話門號，雖為共同正犯曾清治所持用，惟各該申登人均非曾清治或被告（見原審訴203號第2卷第48頁；原審訴321號第3卷第149頁），亦無證據顯示搭配上開門號之未扣案行動電話係共同正犯曾清治或被告或不詳男子所有，未併予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原審判決量刑過重，請求輕判，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表編號3部分）㈠原審以被告關於附表編號3所為，罪證明確，且因被告於原
審未坦承是項犯行，依毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第28條、第59條予以論罪科刑，固非無見，惟被告上訴後已就此部分認罪坦承犯行，為原審未及審酌，，致未依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減其刑，尚有未洽，被告上訴請求撤銷改判，為有理由，應由本院將此部分連同附表編號1、2、4定執行刑部分撤銷改判之。
㈡爰審酌被告前有違背安全駕駛罪之前科，素行尚可，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且因與證人曾清治私交甚篤，由曾清治提供第二級毒品供其施用，而為曾清治跑腿送交毒品，無視國家禁絕毒品之政策，影響社會安全秩序甚鉅，嚴重荼毒國人之身心健康，於原審矢口否認犯行，至上訴本院後終能認罪坦承犯行，顯現悔意，並審酌被告究出於幫助曾清治販賣毒品之意思參與犯罪，犯罪情節較輕，而該次毒品交易金額復僅有500元，數量甚少，再衡酌被告國小畢業之智識程度，曾從事野台戲、臨時工、噴灑農藥等工作，名下除父親過世後留下之共有財產外，並無其他存款，且另有負債，而其患有輕度癲癇，需長期服用藥物，與前妻離婚後，前妻將女兒帶回大陸，之後即失去聯絡，其與兄長感情亦欠佳，足認被告經濟狀況欠佳，家庭功能不彰，復罹患疾病，欠缺依靠等一切情狀（見原審訴緝卷第125-127頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢另按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財
物」，係以實際所得者為限，尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度台上字第2934號判決意旨參照）。被告與曾清治、曾清治不詳姓名之成年友人共同販賣毒品所得500元，並未實際取得，業如前述，爰不予宣告沒收。
至於本次犯行用以聯繫毒品交易之0000000000號行動電話門號，雖為共同正犯曾清治所持用，惟其申登人均非曾清治或被告，有上開行動電話門號之行動電話資料查詢附卷可稽（見原審訴203號第2卷第48頁），亦無證據顯示搭配上開門號之未扣案行動電話係共同正犯曾清治或被告或不詳男子所有，爰均不予宣告沒收。
六、定應執行刑部分按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。本院綜合考量上述科刑審酌情狀及執行刑之教化效果，爰就前開撤銷改判部分所處之刑與前揭上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國102年1月31日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────┬──────┬────┬────────┬────────────┬──────────┤│編號│交易時間│交易地點│交易對象│價格（新臺幣）│主文│備註│││││││（罪名及宣告刑）││├──┼─────┼──────┼────┼────────┼────────────┼──────────┤│1│98年12月23│雲林縣台西鄉│林春福│300元│吳世飛共同販賣第一級毒品│即雲林地院100年度訴│││日21時15分│牛厝村內某處│││，處有期徒刑柒年陸月，未│字第321號、101年度訴│││許│水泥牆旁│││扣案之販賣第一級毒品所得│字第199號判決附表編││├─────┴──────┴────┴────────┤新臺幣叁佰元與曾清治及真│號1│││①98年12月23日21時10分37秒│實姓名、年籍不詳之成年男││││A：0000-000000（林春福，發話）│子連帶沒收之，如全部或一││││↓│部不能沒收時，以其財產與││││B：0000-000000（不詳男子）│曾清治及真實姓名、年籍不│││││詳之成年男子之財產連帶抵││││A：你有過去我們那邊嗎？│償之。││││B：有│││││A：那我過去用1、2下，錢再給你。│││││B：好。│││││A：你一樣在那嗎？│││││B：嘿啦！││││├──────────────────────────┤││││②98年12月23日21時15分20秒│││││A：0000-000000（林春福，發話）│││││↓│││││B：0000-000000（不詳男子）││││││││││A：我到了。│││││B：好。│││├──┼─────┬──────┬────┬────────┼────────────┼──────────┤│2│98年12月24│雲林縣台西鄉│林春福│300元│吳世飛共同販賣第一級毒品│即雲林地院100年度訴│││日9時50分│海南村縣道│││，處有期徒刑柒年陸月，未│字第321號、101年度訴│││許│155號南向之│││扣案之販賣第一級毒品所得│字第199號判決附表編││││省道台78線道│││新臺幣叁佰元與曾清治及真│號2││││路路橋下│││實姓名、年籍不詳之成年男│││├─────┴──────┴────┴────────┤子連帶沒收之，如全部或一││││①98年12月24日09時41分07秒│部不能沒收時，以其財產與││││A：0000-000000（林春福，發話）│曾清治及真實姓名、年籍不││││↓│詳之成年男子之財產連帶抵││││B：0000-000000（曾清治友人即不詳姓名成年男子）│償之。│││││││││A：我過去找你一下。│││││B：好。││││├──────────────────────────┤││││②98年12月24日09時50分57秒│││││A：0000-000000（林春福，發話）│││││↓│││││B：0000-000000（曾清治友人即不詳姓名成年男子）││││││││││A：我到了。│││││B：好。│││├──┼─────┬──────┬────┬────────┼────────────┼──────────┤│3│99年1月6日│雲林縣台西鄉│林嘉慶│500元（無證據證│吳世飛共同販賣第一級毒品│即雲林地院101年度訴│││8時50分57│牛厝村成功路││明曾清治已收取價│，處有期徒刑柒年陸月。│緝字第1號判決附表│││秒後某時│142號曾清治││金）││││││住處屋外後方││││││││圍牆附近││││││├─────┴──────┴────┴────────┤││││①99年1月6日08時47分27秒│││││A：0000000000（林嘉慶，發話）│││││↓│││││B：0000000000（曾清治友人即不詳姓名成年男子）││││││││││A：我勇仔。│││││B：你 阿勇 。│││││A：哈！怎麼那麼難叫，昨天賭到幾點？│││││B：昨天賭到天亮。│││││A：又叫很久。│││││B：你到哪裡了。│││││A：要到你們那裡了。│││││B：哈。│││││A：他還沒起來喔。│││││B：還沒呢。│││││A：麻煩跟我拿出來。│││││B：好不然跟他魯一下。││││├──────────────────────────┤││││②99年1月6日08時50分27秒│││││A：0000000000（林嘉慶，發話）│││││↓│││││B：0000000000（曾清治友人即不詳姓名成年男子）││││││││││A：後面養羊這。│││││B：好馬上。│││├──┼─────┬──────┬────┬────────┼────────────┼──────────┤│4│99年1月12│雲林縣東勢鄉│李文鳳│2,000元│吳世飛共同販賣第一級毒品│即雲林地院100年度訴│││日01時18分│ 嘉芳 北路某早│││，處有期徒刑柒年捌月，未│字第321號、101年度訴│││後某時│餐店附近│││扣案之販賣第一級毒品所得│字第199號判決附表編│││││││新臺幣貳仟元與曾清治連帶│號3│││││││沒收之，如全部或一部不能│││├─────┴──────┴────┴────────┤沒收時，以其財產與曾清治││││①99年1月12日01時15分39秒│之財產連帶抵償之。││││A：00-0000000（李文鳳，發話）│││││↓│││││B：0000-000000（曾清治）││││││││││A：我現在在轉彎角這。│││││B：哼！│││││A：嘿！啊2啦！│││││B：呼！│││││A：呼，好啦！│││└──┴──────────────────────────┴────────────┴──────────┘