裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第233號刑事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第233號上訴人即被告 劉偉軒 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年5月22日104年度簡字第1434號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度毒偵字第727號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉偉軒前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國103年5月22日執行完畢釋放。竟不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之104年1月20日凌晨3時30分許，在高雄市高雄火車站附近某公園內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨4時45分許，在高雄市○○區○○路與河南路交岔口，因行跡可疑為警盤查，劉偉軒於上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行受員警及有偵查權限之公務員發覺前，主動交其所有供本案所用之吸食器1組予警查扣，並供述上開施用第二級毒品之犯行，自首並接受裁判，並經警採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，依同法第455條之1第3項之規定，上開規定對於不服簡易判決而上訴者亦得準用之。再按寄存送達，自寄存之日起經10日發生效力，刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項。
又寄存送達發生效力所應經10日期間，應自寄存日之翌日起算。另「應於法定期間內為訴訟行為之人，其住所、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間」，刑事訴訟法第66條第1項固有明文。而所謂應扣除在途期間計算之法定期間，係僅指同法所規定訴訟關係人應為一定訴訟行為之期間而言，惟不變期間（例如上訴期間、抗告期間）與通常法定期間（例如聲請回復原狀之期間、證人及鑑定人請求日費或旅費之期間）始足當之，至就審期間，則係使被告準備辯論及到場應訴之期間，而非指其應為一定訴訟行為之期間，顯與上述期間之性質不同，自不在適用該條項之規定，應扣除在途期間計算之列（最高法院43年度臺上字第850號民事判例、高等法院95年度抗字第863號裁定意旨參照）。本件上訴人即被告劉偉軒（下稱被告）提起本件上訴時，係因另案之確定判決在法務部矯正署臺北監獄執行，嗣被告於104年7月2日執行完畢出監一情，有被告之上訴狀及臺灣高等法院在監在押紀錄表各1份在卷可憑（見簡上卷第3至5頁、第32頁）。而被告之住所在新北市○○區○○路○○號2樓，有被告個人基本資料1紙在卷可參（見簡上卷第64頁），經本院先後以準備程序傳票、審判程序傳票分別送達被告上開住所，均因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，於104年7月3日、104年9月23日將傳票寄存於新北市政府警察局汐止分局汐止派出所，被告於準備程序及審判程序期日均無正當理由未到庭，復均未提出任何說明或證明，亦未補提上訴理由書一情，有本院送達回證2紙及104年7月29日準備程序期日報到單、104年10月22日審判程序期日報到單各1紙可按（見簡上卷第21頁、第30頁、第51頁、第65頁）。本院審酌審判期日傳票已於104年10月3日合法送達予被告，且符合就審期間之規定，亦毋須加計在途期間，爰依上開規定，不待其陳述，而為一造辯論判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告於本院準備程序、審判程序均未到庭，而上開事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見警卷第3頁；偵卷第18頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心104年2月4日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L專-104134）、高雄市政府警察局保安大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片1張附卷可稽（見警卷第13至15頁、第18至19頁；偵卷第34頁），復有被告所有、施用甲基安非他命所用之吸食器1組扣案可資佐證，足認被告上開自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於初犯經法院裁定觀察、勒戒後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於103年5月22日執行完畢釋放，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復為本案施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官予以追訴，依法論科。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用第二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於員警盤查，尚無任何憑據合理懷疑被告犯罪前，即主動交出所持有之吸食器1組予員警查扣，並於警詢中坦述其施用之犯行，此有刑事案件移送書、警詢筆錄各1份在卷可佐，足見被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌毒品係危害身心，並為社會犯罪層出不窮之根源，被告前曾施用毒品經觀察、勒戒等處遇，猶不知改過自新，戒絕毒品之危害，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深且戒絕毒品之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議。惟參以被告坦承犯行，態度尚可，又施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，暨自陳智識程度為高中肄業、目前業工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之吸食器1組係被告所有供本案施用第二級毒品所用之物，併予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，且已依刑法第57條各款規定之情狀，就被告犯罪之動機及目的、犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯後之態度等因素一併於判決中加以考量，而量處被告上開刑度並諭知上開易科罰金折算標準，且宣告扣案之吸食器1組沒收，均屬允當。被告僅以：不服判決，依法得以上訴，理由容後補 陳云云 為由具狀提起上訴，其上訴顯無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國104年11月12日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年11月12日
書記官陳玫燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。