裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第1027號刑事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第1027號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4764號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及子彈壹顆，均沒收之；又以脅迫妨害人行使權利，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及子彈壹顆，均沒收之。
事實
一、甲○○前因偽造文書案件，經本院以92年度訴字第554號判決判處有期徒刑1年2月確定，復因詐欺案件，經本院以94年度訴字第490號判決判處有期徒刑4月確定，並由本院就上開判決所科之刑，以94年度聲字第798號裁定定應執行有期徒刑1年4月，於民國95年7月1日因縮刑期滿執行完畢。詎其未知悔悟，明知未經許可，不得持有、寄藏手槍及子彈，竟於96年2月初某日，在其位於基隆市○○區○○路○○號4樓住處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子之託，未經許可，代為保管美國BERETTA廠92FS型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及可供擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈
5顆，並將該等槍彈藏放於住處內，嗣因其於96年3、4月間某日，至不知情友人 陳家榮 位於基隆市○○區○○○街○巷○號9樓之住處暫住，遂將該等槍彈藏放於行李袋中，一同攜往陳家榮之住處，將該等槍彈藏放於基隆市○○區○○○街○巷○號9樓樓梯口消防栓箱蓋內。嗣於96年5月14日凌晨3時許，甲○○得知不知情之友人 余中興 與他人發生爭執，遂自行攜帶上開槍彈，與陳家榮、 陳家祥 等人，一同前往位於基隆市○○路○○號2樓之「HEAVENPUB」，甲○○因見「HEAVENPUB」負責人 吳孝德 帶同多名身分不詳之男子與余中興發生口角衝突，遂取出前開槍彈，復見身分不詳之人欲上前奪取所持槍彈，為阻止對方之動作，隨即持上開槍枝朝天花板射擊1發（所涉毀損部分未據告訴），使在場之人因聽聞槍響，立即在原地蹲下，而以此脅迫方式妨害在場人行使權利，之後甲○○隨即逃離現場，將前開槍枝及所餘4顆子彈藏放於其位於基隆市○○區○○路○○號住處之地下室樓梯角落處，經警方追查，經警於96年7月17日晚間11時30分許，在上址查獲該等槍彈，上情始為警所悉，並扣得前開槍枝及子彈4顆。
二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人余中興、陳家榮、陳家祥、吳孝德於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人余中興、陳家榮、陳家祥、 黃秀娟 於警詢中所為之陳述，雖為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人余中興、陳家榮、陳家祥、黃秀娟警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且證人陳家榮於警詢及偵查中證稱被告與其同住，住處9樓確有消防栓，消防栓蓋打開後可放置槍枝，96年5月14日與被告一同前往「HEAVENPUB」，余中興與對方發生衝突，對方有7、8人，隨即聽見後方傳來一聲槍響，余中興及陳家祥出言喝止被告：「 阿博 你幹什麼，不要...」等語，便將被告攔住並架走等語，證人陳家祥證稱余中興之女友與吳孝德於96年5月14日凌晨在前開地點發生衝突，之後聽見槍聲，在場人均蹲下，即見被告持槍指向天花板，便將被告帶離現場等語，證人余中興於警詢及偵查中結證稱女友與「HEAVENPUB」店內員工於前開時、地發生口角，吳孝德要求溝通，之後陳家祥、陳家榮及被告到場，其與吳孝德發生衝突，被告即持槍朝天花板開槍等語，另證人吳孝德於偵查中亦證稱店內員工與余中興之女友有金錢糾紛，其前往了解情形，隨即聽見槍響，店內天花板有破洞等情，又證人即「HEAVENPUB」負責人黃秀娟於警詢時證述96年5月14日凌晨
3時許，一名男子持槍朝店內天花板開槍，天花板有破洞等語，均核與被告所述相符，復有「HEAVENPUB」及查獲扣案槍彈之現場照片在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。
二、扣案槍枝為美國BERETTA廠92FS型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，具有殺傷力；扣案子彈4顆，均為口徑9mm之制式子彈，經採樣3顆實際試射，可供擊發而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年8月30日刑鑑字第096012125號槍彈鑑定書附卷可稽，另經被告於前開時、地擊發之子彈1顆雖未扣案，然被告擊發該顆子彈後，得以穿透該店天花板，此有現場照片供參，足認該顆子彈可供擊發且具有殺傷力，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏行為為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪；次按未經許可持有槍彈，其持有之繼續為行為之繼續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，惟其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包含持有之寄藏行為，其犯罪之完結亦須繼續至寄藏行為之終了時為止。本件被告受「阿偉」之委託，代為保管藏放扣案槍彈，故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。
二、又按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例可資參照）。本件被告於前開時、地，因見余中興與吳孝德發生衝突，且吳孝德帶同數名身分不詳之男子在場，而持槍朝天花板射擊，又在場人因聽聞槍聲，均在原地蹲下，足見被告係以此脅迫方式妨害在場人行使權利，縱使被告未以言詞阻止在場人行動，其持槍朝天花板射擊之舉動，目的應係使在場之人停止原先動作，且其行為衡情已足以妨害在場人行使自由行動之權利，故核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。
三、另按刑法第304條所謂以脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，係指以現實之加害以脅迫使人行具體之無義務之事，或妨害人具體之權利行使而言；刑法第305條所謂以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，則以告知將來之惡害為已足，即屬抽象之恫嚇，與現實具體之強制有別。公訴意旨認被告於前開時、地持槍朝天花板射擊之舉動，係以此加害生命、身體之事恫嚇在場之人，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，惟被告持槍朝天花板射擊時，並未對在場之人為任何恫嚇言詞，亦即未對在場之人告知未來之惡害，與恐嚇危害安全罪之要件難謂相當，而其持槍射擊之舉動，係對於在場之人實施現實之加害行為，已如前述，是認公訴意旨容有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、被告以一行為同時寄藏扣案槍彈，係以一行為同時觸犯上開
2罪名，為異種想像競合犯，應從重依未經許可寄藏手槍罪處斷。
五、被告以同一持槍朝天花板射擊之行為，同時妨害在場眾人行使權利，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。
六、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件寄藏槍彈及強制之行為，均係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
八、至於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，雖為刑法第59條所明定，然必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例可資參照）。本件被告寄藏之扣案槍彈均屬制式，對於社會治安之危害較一般改造手槍更甚，且被告持槍前往公共場所，並當眾持槍對天花板射擊，行為之危險性甚高，核其犯罪情節，難認在客觀上足以引起一般同情，自無從依據上開規定，酌減其刑，併此敘明。
九、爰審酌被告未經許可，持有前開制式手槍及子彈，對於社會治安之危害甚鉅，且持槍至公共場所，並當眾對天花板射擊，行為甚屬囂張，行為之危害性甚高，不宜輕縱，惟被告於警詢、偵查及本院審理時中坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，另就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
十、再按犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，96年7月16日施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。次按犯罪行為之一部或其犯罪結果在96年4月24日以後，不得適用上開減刑條例減刑（司法院院解字第3540號解釋、最高法院70年台非字第135號判例及法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11項可資參照）。本件被告寄藏扣案槍彈之時間係至96年
7月17日為警查獲時為止，亦即其於96年4月24日之後仍有繼續寄藏扣案槍彈之犯行，且其所為前開強制罪之犯行，犯罪時間亦在96年4月24日之後，參酌上開所述，均無適用前開減刑條例予以減刑，附此敘明。
十一、扣案美國BERETTA廠92FS型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及可供擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案可供擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第304條第1項、第47條第1項、第55條前段、第42條第
3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月8日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官楊皓清法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月8日
書記官彭筠凱附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。