裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1340號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭淑君上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1008號中華民國101年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第1855號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭淑君施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭淑君前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，該處分並於民國99年
9月10日確定，惟其因未履行完成戒癮治療處分，上開緩起訴於100年9月1日因而被撤銷。詎其猶不知戒除毒癮，復於上開緩起訴處分後，仍基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於101年1月10日2時許，在其位於屏東縣○○鄉○村村○
○○路○○○號之住處內，以將海洛因摻水置入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡旋於施用第一級毒品海洛因完畢後某時，在同處所，以將甲
基安非他命置入玻璃球內燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同月11日2時35分許，因其涉犯他案經警通知前往派出所接受調查時，為警查覺其有施用毒品之犯行，且為煙毒通緝犯，乃主動採其尿液送驗，檢驗結果呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均同意前開證據之證據能力。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告鄭淑君於警詢及原審、本院審理時坦承不諱，且其於101年1月11日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，其結果確呈及第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該中心101年2月4日Ｒ00-0000-000號尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第3頁），此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1紙（見警卷第10頁）在卷可資佐證，足認被告上開自白，均核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、按檢察官若依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上等同被告已接受「觀察、勒戒」處遇之情形（最高法院著有100年度第1次刑事庭會議意旨參照、100年度台上字第1474號判決意旨可資參照）。經查，被告未於期間內履行附帶之命令，且於撤銷緩起訴處分確定後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，自非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，並有前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第
2項逕行追訴。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。
其施用海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為應分別被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告係因另涉妨害自由案件，至警局接受調查時，於被告主
動供出其有施用毒品之犯行前，員警即因該妨害自由案件之被害人之陳述，而知悉被告有施用毒品之犯行，兼以被告為毒品案件之通緝犯，乃主動採集其尿液，於派出所初驗時即已發覺被告之尿液呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應等情，業據證人即承辦員警 鍾化虎 於本院審理時證述綦詳（見本院卷第53頁），是被告要非於警員查獲前，即主動向員警坦認本件施用毒品犯行，才為警查獲，自不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。原審因警員製作之查獲毒品案件報告表有誤，而依自首之例減輕其刑，自有未合。
㈡刑法第50條修正條文，業經立法院於102年1月4日三讀通
過，總統於102年1月23日公布，並於102年1月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之4種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）相較，自以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。而本件原審就施用第一級毒品部分量處不得易科罰金之刑度，就施用第二級毒品部分則量處得易科罰金之刑度，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰之，故原審就此部分，未及適用修正後之規定，而逕為合併定刑之宣告，亦有未當。
㈢綜上所述，檢察官以原審依刑法第62條規定減輕其刑不當為
由提起上訴，為有理由，且原判決尚有上開㈡所述之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、審酌被告前有偽造文書、違反毒品危害防制條例等前科，有上開被告前案紀錄表可憑，顯見其素行不佳，又已因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，竟再犯本件2次犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念及施用第一、二級毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，及其智識程度、素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分定其易科罰金之折算標準。至於合併定刑部分，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰，待案件確定後，被告可另依修正後刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
七、被告雖請求傳喚證人 莊詠淋 ，調查被告係跟證人莊詠淋一起主動到警察局（見本院卷第55頁）。惟縱使被告係主動至警察局，然依證人鍾化虎所述，員警係於被告因妨害自由案件，第二次至派出所前，即已知悉其有施用毒品之犯行，故無論被告是否主動至警察局，被告均無刑法第62條自首減輕其例之適用；故此部分之事實已臻明確，且被告之聲請內容與本件事實之認定、法律之適用均無關聯性，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2、3款規定駁回其聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國102年1月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國102年1月29日
書記官陳慧玲附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。