裁判字號：最高法院110年台上字第5320號刑事判決
裁判日期：民國110年11月04日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5320號上訴人 陳建宏 選任辯護人 曾能煜 律師上訴人 吳柏賢 選任辯護人 張仁龍 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月1日第二審判決（109年度上訴字第3297號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第12673、12814號、108年度偵字第797、1065、1068、1173、1273、1550、1622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人陳建宏有其事實欄一之㈠所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支；其事實欄一之㈡所載未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支；其事實欄二所載與 楊柏楷 （業經通緝）共同基於殺人之不確定故意的犯意聯絡，持上開具殺傷力之改造手槍射殺被害人 巫展瑋 未遂，及與楊柏楷、曾廣銘、 劉東愷 （以上2人業經第一審判刑確定）共同剝奪巫展瑋之行動自由、妨害公眾往來安全等犯行；暨上訴人吳柏賢、陳建宏（係基於接續之犯意）有其事實欄三所載與楊柏楷等人共同剝奪巫展瑋行動自由之犯行。因而撤銷第一審關於陳建宏殺人未遂部分及吳柏賢部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，就陳建宏部分依想像競合犯關係，改判從一重論處共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑4年6月），及就吳柏賢部分改判論處共同剝奪他人行動自由罪刑，並諭知相關之沒收。另維持第一審依民國109年6月10日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，論處陳建宏非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝各罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回陳建宏此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。卷查吳柏賢及其原審辯護人於原審已同意起訴書所載共同被告 曾彥宏 、 張雯皓 分別於警詢、偵查中之陳述，以及楊柏楷於偵查中之陳述，作為本案證據（見原審卷第113至114頁），而原判決已說明檢察官、吳柏賢暨其原審辯護人就本件所引用被告以外之人於審判外陳述（包括前開曾彥宏、張雯皓及楊柏楷之陳述）均同意作為證據，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違背程序規定而欠缺適當性之情形，自有證據能力等旨，已對吳柏賢不爭執適當性之前開曾彥宏、張雯皓及楊柏楷陳述，審酌作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，原審經調查其所引用之前開曾彥宏、張雯皓及楊柏楷陳述後，採為吳柏賢犯罪之部分論據，核與證據法則無違。至被告之對質詰問權，係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存否之證據資格，二者性質及在證據法則之層次並非相同。而吳柏賢於原審並未聲請傳喚曾彥宏、張雯皓及楊柏楷到庭對質詰問，且原審於審判期日就曾彥宏、張雯皓及楊柏楷上開陳述，以及吳柏賢本人之警詢、偵查中及歷審供述，依刑事訴訟法第165條規定踐行調查證據程序，吳柏賢亦已當庭陳述意見（見原審卷第294至295、303頁），自難遽指該等陳述及供述未經原審合法調查。吳柏賢上訴意旨任憑己意，以原審未保障其對質詰問權，且未合法調查曾彥宏、張雯皓及楊柏楷上開陳述及其本人供述，而據以指摘原判決採用該等陳述及供述為不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。卷查吳柏賢雖於原審審理時，主張巫展瑋於警詢之陳述無證據能力（見原審卷第294至295頁）。然吳柏賢於第一審準備程序時，就上揭警詢陳述，明白表示同意有證據能力，嗣於第一審審判期日，復就上揭巫展瑋於警詢之陳述，依刑事訴訟法第165條規定踐行調查證據程序時，吳柏賢亦已當庭表示「無意見」（見第一審卷一第175至176頁、卷二第221頁），原審認巫展瑋前揭警詢陳述具有證據能力，於法並無不合。吳柏賢上訴意旨指摘原判決認定該陳述具有證據能力為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人巫展瑋、李國榮、 陳清輝 、 徐金華 、 王孟良 之證詞，復參酌路口監視器錄影畫面、現場蒐證照片、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院診斷證明書、巫展瑋傷勢照片，及第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果，暨上訴人等之供述等證據資料，而據以認定陳建宏有殺人未遂、妨害公眾往來安全及剝奪他人行動自由，暨吳柏賢有剝奪他人行動自由之犯行，已詳敘其採證認事之理由。且就陳建宏所辯稱：本件扣案改造手槍2支，係我跟楊柏楷於同一時間一起找綽號「 傑哥 」者拿。另因巫展瑋所駕駛車輛朝我們的車開槍，並倒車撞我們的車，我想要阻止，才會朝巫展瑋之車輛左前輪胎、地板開槍，並非朝巫展瑋或其車門方向，事後才知道因為槍有後擊力，射擊歪掉而打到車門，我沒有殺人的故意，且為正當防衛云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。併就吳柏賢所辯：我在車上睡覺，未下車追巫展瑋，並未參與任何剝奪行動自由之行為云云，已依據吳柏賢之供詞，與巫展瑋、曾彥宏及張雯皓之證詞，相互勾稽，認吳柏賢於三合院現場，拖拉、毆打巫展瑋，最後更負責釋放巫展瑋，且於事前知悉教訓巫展瑋之行動目的，已與陳建宏等人就剝奪巫展瑋之行動自由犯行，有行為分擔及犯意聯絡，因認吳柏賢上揭所辯為不可採（見原判決第9至10頁）。復依據第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，認陳建宏於行車間持槍之槍口所朝之方向，均係巫展瑋所在或甫離開之駕駛座，且槍管始終在車窗上方平行於地面，並未有明顯朝上或朝下傾向，再參酌巫展瑋所駕車輛駕駛座車門手把左下方，確有一類似彈著點之凹痕，該凹痕所在之高度距地面相當於該車車輪高度，此有該車影像附卷可憑，而陳建宏亦坦認該凹痕即為其射擊之痕跡，因認陳建宏確在平行持槍之際，朝巫展瑋所在車輛駕駛座開槍等情，且敘明：陳建宏於本案行為時已成年，為具有一定智識之人，再參諸其當時所持之槍枝確有殺傷力，亦能致人體傷亡，此觀前揭彈著痕跡雖未貫穿，亦使駕駛座車門鋼板凹陷自明，依陳建宏之智識經驗，當得預見持有具有殺傷力之槍彈，若近距離朝車內或者開啟車門之人體所在之方向射擊，極可能致車內之人或該人中彈而有致命之虞。而陳建宏自承：我不知道開槍會不會射擊到人，但我沒辦法擔保一定射不到人等語，其確有預見開槍射擊行為可能致車內或在該處之人員傷亡，惟並無合理之確信該傷亡不會發生。參以陳建宏於兩車交錯之際舉槍，最近距離未及1車頭寬，最遠距離亦未逾2個車頭寬，陳建宏卻仍持該等槍彈，自車窗上方將手臂伸出、槍口平行地面近距離朝巫展瑋所在或甫離開之駕駛座車門開槍，最終致該車門中下部分凹陷，則陳建宏為射擊行為時，應具有殺人之不確定故意等旨（見原判決第12至14頁）。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據及論理法則。而關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。至陳建宏上訴意旨雖執巫展瑋於偵查中所證：其下車逃跑時跌倒，陳建宏持槍抵著我的頭等語，以及卷內並無證據證明其於本件所射擊之子彈具殺傷力，且該子彈未卡入或貫穿車門等情，主張其行為客觀上明顯無法造成死亡之結果，而為不能未遂犯，且無殺人之犯意。惟原判決已依據第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，認陳建宏確在平行持槍之際，朝巫展瑋所在車輛駕駛座開槍等情，並參諸其當時所持之槍枝確有殺傷力，亦能致人體傷亡，前揭彈著痕跡雖未貫穿，亦使駕駛座車門鋼板凹陷等情，如何認陳建宏具有殺人之不確定故意，業如前述，上訴意旨所執上情及巫展瑋此部分證詞，俱不影響原判決關於陳建宏此部分行為客觀上已能致人死亡，以及具有殺人犯意之認定，自無論以不能未遂犯之餘地，即不影響本件判決之結果。陳建宏上訴意旨執此無關其判決結果之事項，仍持原審所不採之前揭辯解，就其違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪數，及有無本件殺人犯意再事爭辯，並謂其對巫展瑋之車輛射擊之行為成立不能未遂犯云云；以及吳柏賢上訴意旨再爭執曾彥宏、張雯皓及楊柏楷之證詞及其供述等相關證據之證明力，猶謂其無剝奪巫展瑋行動自由之犯行云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分（即陳建宏所犯殺人未遂及吳柏賢部分），以行為人之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事項（包括陳建宏已與巫展瑋達成和解之犯後態度），而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使。至陳建宏雖於原審證稱其所支付巫展瑋之和解金額新臺幣（下同）8萬元，包括吳柏賢須支付之和解金在內云云（見原審卷第242頁），惟原判決以巫展瑋於第一審與陳建宏等人達成和解時，業已表明：吳柏賢部分再另外處理等語，認其後陳建宏代償全部賠償金額，自不包含吳柏賢之部分，而吳柏賢其後並未再與巫展瑋和解，因認吳柏賢未賠償巫展瑋等情（見原判決第20頁），已就吳柏賢於原審所主張其已賠償巫展瑋一節，何以不足採，斟酌卷內資料詳加說明其理由，亦難遽指為違法。上訴人等上訴意旨徒憑己見，以其等與巫展瑋業已和解一事，任意指摘原判決量刑為不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至第一審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條於109年6月10日修正公布，並自同年0月00日生效。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義，及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，並將未經許可持有、寄藏制式及非制式手槍行為，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定論處（法定刑為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金），而修正前非法持有、寄藏改造手槍之犯罪行為，係依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金）。至於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係規範未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍，或制式及非制式槍砲以外之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之行為，持有、寄藏具殺傷力之改造手槍行為，非其規範範疇。經比較新舊法結果，仍應適用較有利於陳建宏之行為時法，是原判決雖未比較適用，仍維持第一審依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，論處陳建宏非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝各罪刑之判決，惟於判決結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月4日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月8日