裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第660號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：傷害致死
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第660號上訴人即被告乙○○輔佐人 彭千順 指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1560號，中華民國92年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第4612號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○曾因於民國（下同）90年12月中旬犯偽造文書等罪，經臺灣 苗栗 地方法院判處有期徒刑3月確定，並於91年9月19日，易科罰金執行完畢。
二、緣 鄒貴生 （綽號 老干 ，業經原審判決公訴不受理確定）、其妻 彭月梅 於91年1月23日15時許，在桃園縣○○鎮○○街○○號鄒貴生所經營之豬肉攤內，與 劉立閔 （業經原審判決公訴不受理確定）、乙○○（綽號 書凱 ）、 徐勝財 （綽號 阿財 、 阿才 ）、 吳逸卿 及 李紹盛 （綽號 四哥 ）等共7人，飲酒聊天，均有醉意，席間因劉立閔與徐勝財談話聲音過大，引起李紹盛不悅，指責徐勝財稱：「講話那麼大聲幹嘛！？」，旋起身離去，數分鐘後又折返原處，對其餘5人稱：「你們等我十分鐘」（有找人前來助陣之意）」之語，此時原本已酒醉趴在桌上休息之鄒貴生，突然起身，語氣不滿出口斥問李紹盛：「四哥你在和誰嗆聲（台語）！」，2人一言不合，即互相基於傷害人身體之犯意，徒手互相毆打，而乙○○及劉立閔原本上前勸架，因李紹盛出手毆打鄒貴生不中，誤擊劉立閔後，2人一時氣憤，亦基於與鄒貴生前開傷害之共同犯意聯絡，加入共同毆打李紹盛，而未與之有犯意聯絡之彭月梅、徐勝財及吳逸卿3人，則在旁觀看。其間鄒貴生一度拿出己有以報紙包著之開山刀1把，作勢要砍李紹盛，未砍之前即為劉立閔與吳逸卿所奪下（未扣案），乃再與乙○○分持重達2.821公斤圓板凳（椅子）各1只（均未扣案），先後丟擲砸向李紹盛，鄒貴生所砸未中，而乙○○卻擊中李紹盛，李紹盛因不勝酒力，復雙手難敵數拳，故跌坐在地。鄒貴生停手先跑出屋外，要叫李紹盛之弟 李紹振 （綽號五哥）前來帶回其兄李紹盛，吳逸卿、劉立閔、徐勝財、彭月梅亦先後跟出去，間隔約有1分多鐘。此際，李紹盛勉力起身，惟其立身不穩，並無反抗能力，乙○○明知頭部為人體重要部位，如再以鈍器對頭部施以重擊，客觀上本可預見李紹盛將因傷勢加劇，而有致命之虞，其在酒意濃厚、怒氣難消之下，雖欠缺可能死亡之認識而未能預見及此，但仍持續其傷害之犯意，繼續以圓板凳乙只（未扣案），再度丟擲猛砸李紹盛頭部2次，終至其不支而倒臥在地，並受有左顳骨骨折及左硬腦膜上出血，且其頭部另因跌撞地面致使右腦顳葉及下前葉產生對衝性挫傷出血等嚴重傷害。 嗣鄒貴生 、劉立閔及吳逸卿及李紹振（綽號五哥）先後返回進入該處，見李紹盛躺臥於地，李紹振乃叫李紹盛起身返家，2人乃一起步行約50公尺返回其位於○鎮○○里○○街○○○號住處，李紹盛返家後隨即臥倒於其房間床上昏迷未醒。嗣於翌（24）日上午8時許，李紹盛之父丙○○因發現其久睡不醒，左側頭部等處流血，上衣染有血跡，即報警送醫急救，惟仍告醫療罔效，同日上午10時病危出院，延至下午14時許，惟因硬腦膜上腔出血並引起腦水腫及大腦鎌下脫出，終於傷重不治死亡。
三、案經李紹盛之妻丁○○及李紹盛之父丙○○訴由桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有動手毆打被害人李紹盛，惟辯稱伊只用塑膠椅打被害人1次云云。惟查：
(一)事發當天係鄒貴生與其妻彭月梅在其上開所經營豬肉攤，與先後陸續到達該處劉立閔及吳逸卿、乙○○及徐勝財、死者李紹盛等人聊天喝酒，嗣因劉立閔與徐勝財因聊天講話聲音較大，引起死者李紹盛不悅，忿而離開，數分鐘後隨即返回該處，並聲言要其餘在場6人等伊10分鐘（有找人前來助陣之意）之語，引起酒醉趴在桌上之鄒貴生不悅，跳起並罵李紹盛「四哥你在和誰嗆聲」（對誰發脾氣之意），2人一言不合，互相基於傷害之犯意，動手互毆，而被告乙○○及劉立閔原本上前勸架，因李紹盛出手毆打鄒貴生不中，誤擊劉立閔後，2人一時氣憤，旋基於與鄒貴生前開傷害之共同犯意聯絡，加入毆打李紹盛，而未與之有犯意聯絡之彭月梅、徐勝財及吳逸卿3人，則在一旁觀看等情，業據被告乙○○ 供承伊 與鄒貴生、劉立閔3人毆打死者，有與劉立閔徒手毆打死者左臉部幾，因為要阻止死者打徐勝財，而有用椅子打死者，用圓板凳砸死者等語（見偵查卷第19頁反面、第59頁反面、第65頁反面、第89頁反面、第90頁反面、第105頁反面、原審卷第46頁、第233頁、上訴卷第47頁、第49頁、本院卷第42頁反面）；而原審共同被告鄒貴生於警詢、偵查時指證劉立閔、乙○○有動手（見偵查卷第5頁反面、第8頁、第64頁反面）；原審共同被告劉立閔於偵查中坦承伊與被告乙○○均有毆打死者，被告乙○○後來有拿鄒貴生店內之椅子丟死者（見偵查卷第65頁），於本院前審具結證稱：被告拿1張椅子往死者方向丟等語（見上訴卷第83頁）。核與在場證人吳逸卿於偵查及原審證稱：當天因死者與鄒貴生發生爭執而互毆，鄒貴生徒手打，我跟劉立閔去勸架，看到乙○○拿椅子砸死者，然後鄒貴生跑出去，我出去攔他，回來時又看到被告乙○○拿椅子丟死者；當時在豬肉攤有我（吳逸卿）、徐勝財、被告鄒的太太（彭月梅）等共7人，因為證人徐勝財、原審共同被告劉立閔講話很大聲，被害人不高興，就大聲罵證人徐勝財，被告劉立閔就提議要散席，被害人就站起來離開，後來過了幾分鐘又回來對我們說「你們給我十分鐘」，這時原審共同被告鄒貴生突然跳起來罵被害人「和誰嗆聲」，他當時神態很兇，並且走向被害人，兩人就開始互毆等情相符（見偵查卷第89頁、原審卷第47頁）。參酌證人徐勝財在偵查及原審證稱：「當天死者和鄒貴生發生爭執而互毆，乙○○就拿椅子砸死者，乙○○、鄒貴生、死者打成一團，劉立閔加入勸架，其中有拉扯。」、「我看到被告乙○○拿椅子丟被害人，劉立閔上前阻止，稍後被告乙○○又第3次拿椅子丟向被害人身體」、「證人吳逸卿追出去拉回鄒貴生，我及劉立閔均有追出去，時間相隔約1分多鐘」等語（見偵查卷第89頁、原審卷第50頁）；及證人彭月梅於原審證述「...劉立閔先勸架，然後轉身踹死者一腳，踹到死者的大腿或肚子，我不清楚，當時死者並沒有跌倒，是乙○○接著用板凳丟死者，死者就直接向左倒在地上，我有看到死者左邊耳朵、眼睛在流血...」等情（見原審卷第117頁）。足見被告乙○○與鄒貴生、劉立閔3人均有共同傷害李紹盛之犯意聯絡與行為分擔，故被告乙○○於原審及本院審理時自白持椅凳毆擊被害人，應認與上述事實證據相符，其於本院前審一度供稱未丟到死者云云（見上訴卷第87頁），顯不足採，是被告上開共同傷害犯行，堪以認定。本案偵查中雖經檢察官將劉立閔送請法務部調查局進行測謊，結果研判認劉立閔未說謊，有該局91年5月3日調科參字第09100277680號函附測謊報告書在卷可稽（見偵查卷第121頁），然該次測謊時間91年6月19日已距案發日近5個月，且測謊結果研判劉立閔宣稱未打李紹盛一事並無不實，亦與其前述偵查中所 陳相佐 ，此或因據案發時間已遠，受測者其合理化或自我欺騙，減少內心衝突，而影響測謊結果之故，是應排除此次不一致之測謊結果。
(二)被告與鄒貴生、劉立閔3人與李紹盛互毆當中，劉立閔係用徒手，鄒貴生雖持其店內之圓板凳（椅子）向李紹盛丟去，但未擊中，而乙○○所持板凳卻擊中李紹盛之頭部及身體（第1次），李紹盛因不勝酒力，雙手難敵數拳，被打倒在地，鄒貴生乃停止攻擊，並跑出屋外，要叫李紹盛之弟李紹振前來帶回被害人李紹盛，而吳逸卿、劉立閔、徐勝財與彭月梅亦先後陸續跟出，中間間隔約1分多鐘，僅被告乙○○1人在場繼續攻擊被害人等事實，除有被告乙○○、原審共同被告鄒貴生於警詢及偵查、原審共同被告劉立閔於偵查之供述可稽外（見偵查卷第5頁、第12頁、第19頁反面、第64頁反面、第65頁反面、第89頁反面），復經證人吳逸卿、徐勝財、彭月梅於偵查及原審證述明確，已如前述。惟當鄒貴生跑出要找被害人胞弟前來扶帶被害人回家時，劉立閔、徐勝財、彭月梅亦一同外出找鄒貴生，此際被告與鄒、劉3人之共同傷害行為，已告終止，其犯意聯絡亦僅止於此，嗣後乙○○再持續傷害行為（含又持板凳擊毆被害人），應屬其自己獨自犯意與犯行。
(三)嗣李紹盛勉力起身，惟其頭、額部耳朵、眼睛已因傷流血，立身不穩，已無反抗能力，如再對其身體頭部以重達2.81公斤之圓板凳施以重擊，客觀上可預見李紹盛將因傷勢加劇，而有致命之虞，乙○○在酒意濃厚、怒氣難消之下，雖欠缺其可能死亡之認識而未預見及此，但仍持續其傷害之犯意，繼續第2次、第3次以圓板凳各乙只（均未扣案）猛砸李紹盛頭部，終至其不支倒地，致其受有左顳骨骨折及左硬腦膜上出血，頭部因跌倒右腦顳葉及下前葉產生對衝性挫傷出血等嚴重傷害之事實，有證人吳逸卿於偵查及原審證述：後鄒貴生跑出去，我即出去攔他，回來時又看到乙○○拿椅子丟死者」、「我在追出去之前，有看到被告乙○○拿椅子砸被害人，砸了1次，我把被告鄒貴生拉回來的時候，又看到被告乙○○丟1次，但我都只看到被告乙○○朝向被害人方向丟板凳，至於砸到被害人身體什麼部位，我沒有看清楚，當時被害人倒在地上，被告劉立閔叫我將被害人扶起，我才看到被害人頭部受傷」、「這時劉立閔就叫我去追鄒貴生，我追出去之前，我有看到乙○○拿板凳丟被害人，我把鄒貴生拉回來以後，乙○○又丟板凳1次，這1次我有看到被害人被丟到頭，被害人被丟到頭以後就倒下去...」（見偵查卷第89頁、原審卷第48頁、第150頁）；及證人徐勝財於原審證稱：「我有看到被告乙○○拿椅子丟被害人兩次，第1次沒有丟到被害人，第2次有無丟到被害人，我不知道，證人吳逸卿先追出去拉被告鄒貴生，我、被告劉立閔也有追出去，期間間隔約1分多鐘，被告劉立閔走我前面，我看到被告乙○○拿椅子丟被害人，被告劉立閔上前阻止，稍後，被告乙○○又第3次拿起椅子，並且丟向被害人的身體...」（見原審卷第50頁）等語稽詳明確。是被告乙○○於鄒貴生跑出去之前已有以圓板凳砸擊李紹盛頭部1次，於鄒貴生跑出去後再砸擊2次（共3次），業經證人吳逸卿及徐勝財在原審指證明確。而被告乙○○持以毆擊被害人頭部之板凳固已丟棄未予扣案，但其因毆擊被害人身體而致損壞，顯見被告係用力猛砸人體頭部無疑，則在當時，被告乙○○客觀上可預見有發生死亡結果之可能性，而其竟疏未注意，仍以其獨自傷害犯意，繼續以該店內圓板凳丟砸李紹盛，終致倒地不起，故對其後來所生死亡之加重結果，應由其自負刑責。
(四)嗣經間隔1分多鐘後，鄒貴生等人陸續返回及死者之弟李紹振前來該處，發現李紹盛頭部受傷左上方額頭旁至耳朵處有流血，並滴在地上，當時其眼睛張開，神智已不清楚，乃由李紹振叫起李紹盛，一起走路返回其位於50公尺外之住處，李紹盛隨即倒在床上，至翌（24）日上午8時許，其父丙○○開門後發現其睡在地上，左側頭部等處流血，上衣染有血跡，報警送醫急救仍告無效，同日上午10時病危出院，延至下午14時許，終因傷重不治死亡之事實，業經證人吳逸卿、徐勝財、其父丙○○、其弟李紹振於原審證述明確（見原審卷第48頁、第50至51頁、第72頁、第150至151頁、第155頁）；並有長庚醫院診斷證明書1紙、照片4張、同分局草湳派出所受理報案記錄表1件可稽（見偵查卷第36頁、第38頁、相驗卷第5頁）。且經檢察官率同法醫進行相驗，驗斷死者李紹盛有如下傷勢：即頭面部：⒈左前額部眉上方有1條
2.5公分長之鈍挫傷；左眼眶外側下方有1條3公分長之鈍挫傷。⒉左鼻翼有1處鈍挫傷；下頦部有1處1.5×1公分之鈍挫傷。⒊左耳前方有1條1公分長之挫裂傷；左耳耳殼皮下瘀血。⒋右前額部近髮際線處及右眼眶外側下方各有1處擦傷。背腰臀部：屍斑呈均勻分布於背腰部，除受壓力區外；無明顯外傷。胸腹部：⒈右胸外側有1處皮下瘀傷。⒉右腸骨前上棘處有1處皮下瘀傷。四肢：⒈右手背部有兩處已結痂之挫擦傷。⒉右大腿前部有1條2公分長之條狀挫傷。⒊右膝前部內部有1處2×1公分之已結痂挫擦傷，有卷附驗傷診斷書可憑（見相驗卷第22至23頁）。嗣經送請法務部法醫研究所進行鑑定，鑑定結果之外傷觀察與上述檢察署法醫驗斷結果大致相符，而就解剖後觀察所得，該所鑑定書亦記載（摘錄）：「頭部外傷：鈍挫傷...㈤：「翻開頭皮後，可見左側頭皮下顳部肌肉及左前額頭皮出血，左顳骨有線狀骨折並延伸至顱底，右側頭皮未發現出血。打開顱腔後，左顳部及枕部硬腦模上腔有積血塊約150西西，造成左顳部及枕部皮質凹陷，腦重1400公克，有局部蜘蛛膜下腔出血，腦迴扁平，腦溝狹窄，腦中線右移及左大腦鎌下脫出，左顳葉有有挫傷，右顳葉及右下前葉有對衝性挫傷。」；「三、病理檢查結果：綜合解剖及病理學檢查結果如下：㈠臉部多處鈍挫傷。㈡顱內出血：硬腦模上腔出血、左顳葉挫傷、右顳葉及右下前葉對衝性挫傷。」；對死者死亡對之看法：「㈠死者頭部之鈍挫傷主要發生在左側頭部，導致左顳骨骨折及左硬腦膜上腔出血，故為致命傷。㈡因死者左額及左耳均有挫傷，並導致左顳骨骨折及左硬腦膜下出血，故為直接傷害...」。㈢死者死因為硬腦膜上腔出血並引起腦水腫及大腦鎌下脫出，死亡方式為他殺」，有法務部法醫研究所鑑定書
（91）法醫所醫鑑字第0126號在卷足稽（見相驗卷第28至36頁）。經核與證人吳逸卿、徐勝財及彭月梅所證述李紹盛被鄒貴生、 劉立敏 及被告乙○○3人毆擊部位，以及先後遭乙○○持圓板凳砸到之部位對照，被告乙○○3次所砸擊到死者左側頭部，致使死者頭部之鈍挫傷主要發生在左側頭部，導致左顳骨骨折及左硬腦膜上腔出血，係為致命傷等情相互參合以觀，印證相符，是乙○○持續以圓板凳砸擊3次，與李紹盛之死亡結果間，有相當因果關係，堪以認定。至被告乙○○於本院前審請求傳喚法醫 羅澤華 （見上訴卷第24頁），欲查明硬腦膜出血之生理反應，以釐清被告行為與被害人死亡間因果關係云云，惟據法醫研究所鑑定書已載明死者頭部左顱骨骨折及左硬腦膜上腔出血為致命傷，而血液積聚在硬腦膜上腔，量逐漸增加後就隔著硬腦膜壓迫腦組織，腦組織受到壓迫並不會立即出現症狀，經由代償作用仍然能維持一段期間的意識清楚，故有時會有受到撞擊後並沒有昏迷，數小時後意識才逐漸變差之情形，醫學上稱此段期間為清明期（臺大醫院神經外科 蔡瑞章 醫師「硬腦膜上血腫：急診部及手術房的小霸王」一文參照），是被害人雖出現硬腦膜上腔出血之情形，仍能自行走路返家之情，亦屬可能，而本件僅有被告以椅子丟擲中被害人，亦為其所自承，參酌前述法醫研究所鑑定書對死者死亡之看法，亦可確認被告丟擲椅子與被害人傷害致死間之因果關係，故傳喚法醫至庭說明即無必要，附此敘明。
(五)死者李紹盛在事發現場即已先後多次被砸擊倒地，其左邊的耳朵上方往前流血，且已流到眼睛旁邊，當時其左額及左耳均有挫傷，並導致左顳骨骨折及左硬腦膜下出血，係為直接傷害，業有上開法醫研究所鑑定報告可稽；而證人李紹振到場時已發現有兩張板凳碎掉在地上，此即乙○○於鄒貴生等人外出之間隔約1分多分鐘內2次所丟砸之圓板凳，應可確認；且甫經其將李紹盛帶回住處後即倒在床上，隨即一睡不起，並無外出或經移動，俟第2天上午8時許，其父丙○○開門發現其「上半身、左耳朵上方、地上已都是血，嘴巴也有血」，隨即以電話叫回李紹振，後者到時亦發現「被害人是右側著地，裹著床單倒在地上並且左邊耳朵的血跡已經擬固，跟前一天我看到的血差不多，並沒有流出更多的血，但是因為送醫院急救，就將床單丟掉了」，均有證人李紹振、丙○○在原審審理中證述明確（見原審卷第153至155頁），足見被害人於91年1月23日15時許在事發現場所受直接傷害，已經嚴重，迨第2日上午送醫不治，乃自然結果，並無第3人外力因素或是醫療原因介入，是被告於本院前審具狀質疑或係被害人自行跌倒於地磚上，頭部撞擊地板引起死亡云云（見上訴卷第96頁），與上述事證不符，顯無可採。又謂被害人回家臥床後，因前1日為其弟聚眾致傷重死亡云云（見上訴卷第16頁），亦毫無依據可憑。
(六)至檢察官率同法醫勘驗之驗斷書所載死者李紹盛有右前額部近髮際線處及右眼眶外側下方各有1處擦傷等，為法務部法醫研究所鑑定報告書所無記載，以及驗斷書與解剖鑑定報告書均有記載之死者右手背部有兩處已結痂之挫擦傷、右膝前部內部有1處2×1公分之已結痂挫擦傷等，經查即李紹盛右眼臉部原有瘀傷、擦傷，且該傷口原無流血、擦藥、發炎、包紮，傷口已經結痂，係於本件喝酒事發前即有之舊傷，非被告等本件之傷害行為所造成，業經證人吳逸卿、徐勝財、李紹振等人在原審指證明確（見原審卷第42頁反面）；復有證人李紹振在原審證述：那是在（事故前）3、5天前受的傷，傷勢（擦傷）在右眼旁邊到耳朵旁邊，沒有包紮、擦藥，那是死者幾天前在外面跌倒所致等語明確（見原審卷第72頁、第124頁），故上開舊傷與被告本案犯行應無關涉，當可確認。
(七)被告乙○○及原審共同被告劉立閔於警訊時雖指稱李紹盛第
1次離開前，鄒貴生有拿出1把開山刀要砍殺李紹盛，且與死者互毆時有大喊給他死云云（見偵查卷第12頁、第15頁、第18至19頁），然鄒貴生及其妻彭月梅皆否認之。惟鄒貴生與李紹盛互毆後，一度有自其屋內牆邊橫樑拿下1把以報紙包著之開山刀（未扣案），並作勢要砍死者李紹盛之動作，此除有劉立閔、乙○○上開指證外，並有證人吳逸卿、徐勝財在原審調查時證述在案（見原審卷47頁、第50頁），可資佐證，則彭月梅之此項證詞與上開原審共同被告等供述及證人證述不符，且其夫妻關係密切不免迴護，難以採信，是鄒貴生與李紹盛互毆過程中確有拿刀之事實，應可確定。然鄒貴生拿出該把以報紙包著之開山刀當時之用意何在，仍有探究之餘地，就此，經再比對當時在場證人所述當時狀況，據彭月梅證述：「（我先生）他有舉手拿牆上報紙包的隔熱紙（不是菜刀）這個動作只是要嚇死者，我先生的肢體都沒有接觸到死者」（見原審卷第116頁）；而證人吳逸卿於原審時證稱「劉立閔就上前勸架，鄒貴生有在牆邊橫樑拿1把刀衝向被害人，劉立閔及我將被告鄒抱住，並由劉立閔把刀搶下」等語（見原審卷第47頁、第150頁）；並有證人徐勝財於原審證稱：「過一會，被害人就回來...跟我們全部的人說等他10分鐘...鄒貴生就很生氣跳起來罵被害人，說被害人和誰嗆聲，鄒貴生就去拿刀子，劉立閔、證人吳逸卿就去搶刀子，沒有刀子，兩人就互毆」等語稽詳（見原審卷第50頁）。可見互毆當時鄒貴生雖取來開山刀1把，惟既經劉立閔、吳逸卿將刀搶下後，其平日雖以切割販售豬肉為業，亦未再取出其他利刃對付李紹盛，僅以徒手互毆，並非自始即取出開山刀展開殺害行為，衡理，如其有殺害之意，亦不必外出找被害人李紹盛之弟李紹振前來處理，更絕無於返回原處而不再加毒手者，是其互毆當中取刀行為，本意應在嚇阻李紹盛之酒後無理取鬧，原無殺人之犯意可以理解；而劉立閔、被告乙○○亦聯手將刀搶下，可見渠等本無殺害李紹盛之心，否則於鄒貴生外出之際，亦可趁機持刀加害李紹盛，劉立閔卻尾隨同吳逸卿外出前往；而另在旁之被告乙○○，偕同劉立閔將刀搶下後，亦未再拿出該把刀或其他利器攻擊李紹盛，可見被告乙○○及劉立閔、鄒貴生3人均無持刀殺害李紹盛之犯意，應為事實，故彭月梅此部分之證詞尚可採信。參以被告等在現場僅係喝酒聊天，本即無取刀殺人之犯意聯絡，被告等及其他在場之鄒妻彭月梅、吳逸卿及徐勝財等人，尚無預期李紹盛離去後會再回到現場，亦無事先準備利器以供使用，李紹盛回來「說等他10分鐘」等語，乃事起突然，被告等人亦無防患而預備利器。況鄒貴生與劉立閔、被告乙○○利害對立，後二者為脫免責任，率指鄒貴生於互毆中有講要給李紹盛死（或沒有給你死試試看）云云，其真實性已有可疑。且而證人吳逸卿、徐勝財分別為劉立閔之友人及受雇人（案發後即離職）， 惟渠 2人並未言及鄒貴生曾大喊給李紹盛死等之言詞，且被告乙○○肯定 吳逸清 、徐勝財2位證人僅在旁觀看而無下手（見上訴卷第38頁、第49頁），故應認劉立閔、被告乙○○所謂鄒貴生有要殺害李紹盛之指述，與客觀事實及在場證人證述不符而無可採。再參以本案事發後經檢察官率同法醫相驗，及事後送法務部法醫研究所解剖鑑定，發現死者李紹盛身體受傷部分均屬鈍挫傷、擦傷或淤血，並無任何銳器所造成之傷害，有前開驗斷書及鑑定書在卷足稽，足見被告乙○○與劉立閔、鄒貴生3人係因見李紹盛酒後鬧事，才先後聯手共同毆打李紹盛，並無個別或共同殺害李紹盛之故意與犯行。
(八)至被告乙○○雖辯稱伊僅用塑膠椅丟擲被害人云云，然證人吳逸卿、彭月梅證稱被告乙○○係拿木椅，參酌證人李紹振至現場時，已見砸壞的木板凳，且鄒貴生亦供稱其店內之板凳係木頭材質（見原審卷第47頁、第73頁、第118至119頁），並提出重達2.821公克之同型板凳供參考（見原審卷第118頁、第127頁），則被告乙○○前述所辯並不足採。
(九)綜上所述，鄒貴生、劉立閔與被告乙○○有共同傷害之犯行，被告而乙○○更接續傷害犯意對於李紹盛發生死亡之結果，客觀上自有預見其發生之可能，而其竟疏未預見，終至引起死亡之加重結果之事實，構成傷害致死犯行，均事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、按頭部為人體最重要神經器官腦部之所在，雖有臚骨保護，然如以鈍器擊打，則足生致人於死之結果，此為客觀通常事理，並為一般人所得預見。被告乙○○原雖與鄒貴生、劉立閔均基於共同之犯意聯絡與行為分擔，為共同傷害犯行，嗣經後2人先後罷手後外出要找李紹振，其間被告乙○○乃獨自承前傷害犯意，仍再持續以圓板凳砸擊李紹盛左側頭部，其對於被害人將因此導致左顳骨骨折及左硬腦膜上腔出血而發生死亡之結果，客觀上自有預見其發生之可能。核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪。其前與鄒貴生、劉立閔之共同傷害行為，已為傷害致死行為所吸收，不另論罪。劉立閔、鄒貴生就傷害致死部分並無犯意之聯絡與行為之分擔，故渠2人僅就共同傷害行為負責（此部分業經告訴人撤回告訴在案，經原審諭知不受理之判決確定）。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○本件犯罪所用之物圓板凳，係同案被告鄒貴生所有，既認定鄒貴生非本件傷害致死罪之共犯，且證人李紹振稱伊到現場時發現3張板凳已經被砸壞、碎掉（見原審卷第73頁）；鄒貴生於警訊供明找不到、或已遭垃圾車收走；偵查中供稱已為被告乙○○及徐勝財拿去丟云云；其妻彭月梅亦稱板凳壞了，為被告乙○○丟掉等語（見原審卷第118頁），原審仍依刑法第38條第1項第2款規定併宣告沒收之，則未見其當。被告上訴否認犯行，固無可取，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷。又被告年輕識淺，受教育程度不高，因見其雇主劉立閔為死者所打，護主心切，被害人酒醉鬧事出手毆人，乃一時衝動以徒手毆打並就地取用板凳砸擊被害人，事出有因、手段尚非殘忍，在法院審理中已深表悔悟，並與被害人家屬達成和解，有筆錄及書狀在卷可稽（見原審卷第235頁、第248頁），且現時又罹患舌癌，經切除手術後，言語不清，本院認其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，如予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條予以減輕其刑。再審酌其本件犯罪之一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，另被告依其犯罪之性質，應認有褫奪公權之必要，爰諭知褫奪公權2年。又被告乙○○本件犯罪所用之物圓板凳共4只，不宜為沒收宣告，已如前述；未扣案之開山刀乙把，乃純供被告鄒貴生犯罪所用，因 鄒某業 經諭知不受理判決，亦不另為沒收之諭知，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、刑法第277條第2項前段、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國97年3月7日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官官有明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國97年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。