裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第31號刑事判決
裁判日期：民國90年04月26日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第三一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第一五六三號中華民國八十九年七月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄縣鳳山市○○路百利興塑膠工業股份有限公司（下稱百利興公司）負責人，緣百利興公司於民國八十四年八月間向乙○○之妻 許秀美 借款新台幣一千七百餘萬元，嗣百利興公司於八十五年十一月九日召開股東會決議解散公司，詎乙○○竟意圖為許秀美不法之利益，於八十年一月四日就百利興公司所有坐落高雄縣○○鄉○○○段四二二之一、四二二之二、四二二之四及四二二之五號之土地，設定新台幣（下同）五百五十萬元抵押權予許秀美，致生損害於百利興公司之利益等情，因認被告乙○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉犯背信罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴、證人 曾武次 、 蘇茂法 、 許輝耀 之證言，及有土地登記簿謄本可稽等語，為其論據。
三、訊據被告乙○○矢口否認背信，辯稱：百利興公司為購買土地廠房需要自備款一千七百萬元，以便取得土地廠房後向銀行貸款，股東要我設法，我乃向我妻子許秀美陸續借款一千八百萬元，之後償還八百萬元，尚欠一千萬元，因許秀美要求設定抵押，乃設定一千二百萬元之最高限額抵押權，嗣後，公司又陸續向許秀美借款，許秀美亦要求設定抵押，乃又設定五百五十萬元一般抵押權，最後結算百利興公司尚欠許秀美一千六百九十五萬八千八百零一元，無法追討，絕無圖許秀美之不法利意，況許秀美損失金額鉅大等語。經查：
（一）百利興公司為購買土地廠房需要自備款一千七百萬元，以便取得土地廠房後向銀行貸款，被告乃向其妻許秀美陸續借款一千八百萬元，之後償還八百萬元，尚欠一千萬元，因許秀美要求設定抵押，乃設定一千二百萬元之最高限額抵押權，嗣後，公司又陸續向許秀美借款，許秀美亦要求設定抵押，乃又設定五百五十萬元一般抵押權，最後結算百利興公司尚欠許秀美一千六百九十五萬八千八百零一元等情，業據證人許秀美迭於偵查及本院審理時證述在卷，並有其提呈之百利興塑膠工業－短期借款明細表、短期借款明細、支出證明書、銀行存摺、轉帳傳票、支票等多紙附卷可稽，並有土地登記謄本在卷可按。
（二）告訴人甲○○於原審陳稱：當時公司確實無錢可支出，均由許秀美出錢，經我蓋章，寫保證票，抵銷後，保證票便取回等語；證人 林金 受陳稱：百利興公司買土地時，確實向許秀美借款一千七百萬元，有設定第二順位抵押權予許秀美等語；證人 羅寶琦 陳稱：百利興公司有向許秀美借一千七百萬元買廠房、土地，被告當時有說借錢要讓債權人設定抵押權，當時大家未想到此問題，後來公司發生虧損，股東間始發生怨言等語（見八十八年八月廿七日原審訊問筆錄）。足見被告乙○○及證人許秀美陳稱百利興公司有積欠許秀美上開債務，應非虛構，本院調查時告訴人仍承認有欠許秀美錢（見九十年二月五日本院訊問筆錄）。
（三）經核對證人許秀美所提之百利興塑膠工業－短期借款明細表、短期借款明細、支出證明書、銀行存摺、轉帳傳票、支票等憑據，許秀美於八十四年一月廿五日借款予百利興公司五百萬元（此款於八十四年三月三十一日清償）、同年二月廿一日借二百萬元、同年月廿二日借八百萬元、同年二月廿五日借三百萬元（此款於八十四年四月廿一日償還），故於八十四年二月廿五日前百利興公司共尚欠證人許秀美一千萬元，是以被告乙○○於八十四年十月十七日將前開土地設定登記第二順位最高限額抵押權一千二百萬元登記予許秀美時，百利興公司確實有積欠許秀美一千萬元之債務。嗣許秀美又確有陸續借款六百九十五萬八千八百零一元予百利興公司，雖該六百九十五萬餘元債務，係發生於八十五年一月十四日被告乙○○將前開土地設定第二順位一般抵押權予許秀美之後，然債權人為取得債權保障，於未借款前，即要求設定抵押權並非少見，只須嗣後確有發生該設定抵押權之債權，仍非法所不許。
綜上所述，百利興公司積欠許秀美一千六百九十五萬八千八百零一元債務既屬實情，則債權人許秀美要求被告乙○○設定抵押權以保障其債權，係法律上可得主張之合法權利。雖告訴人及證人曾武次、蘇茂法、許輝耀均指證被告乙○
○未經百利興公司股東同意即擅自設定抵押權予許秀美云云。然如上所言，被告乙○○之設定抵押權予債權人許秀美，係許秀美在法律上可得之正當利益，要無不法之可言，被告乙○○即非意圖為他人不法之利益，或意圖不法損害於百利興公司，而設定抵押權予債權人許秀美。按刑法之背信罪，必須違背任務之行為係為圖不法之利益，或圖加不法損害之手段，始得成立，至所謂意圖為自己或第三人不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得而言，如果在法律上可得主張之權利，即屬正當之利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地，最高法院二十一年上字第一五七四號判例參照。百利公司本來就欠許秀美錢，被告乙○○為之設定抵押，非予許秀美不法利益，其行為尚與背信罪之構成要件不相當。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何背信情事，不能證明被告乙○○犯罪。
四、原審以不能証明被告乙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官循告訴人甲○○聲請上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十六日
台灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官
法官法官不得上訴