裁判字號：最高法院94年台上字第4591號刑事判決
裁判日期：民國94年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五九一號
上訴人甲○○
（現於 台灣 高雄第二監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第五一五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第二五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法販賣及持有。詎除為供自己施用外，竟併意圖營利，基於販賣之概括犯意，在某不詳時地，向年籍姓名不詳綽號「 阿牛 」之成年男子，以新台幣（下同）三千元之價格，購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，以其所有0000000000號行動電話為販賣毒品海洛因之聯絡工具。民國九十三年一、二月間某日， 王志盟 以其使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用上開行動電話門號，表示欲購買毒品海洛因，雙方約定在上訴人位於高雄市○○區○○路○○巷○號住處交易，王志盟抵達後，上訴人以每包（約使用一次之份量）五百元之價格販賣第一級毒品海洛因予王志盟，上開期間內，先後販賣二次海洛因予王志盟，計得款一千元。嗣於九十三年二月二十三日下午十五時許，高雄縣政府警察局警員持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，在王志盟住處搜索時，查獲王志盟持有注射毒品之工具而供出上情，經警於同年四月七日十四時三十分許、同年六月一日十六時三十分許，分別持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票，前往上訴人上開住處執行搜索，並扣得上訴人所有如原判決附表一編號㈠至㈣及原判決附表二編號㈠之第一級毒品海洛因、原判決附表一編號㈣供販賣而分裝毒品所用之吸管、原判決附表一編號㈤㈥及原判決附表二編號㈡供販賣毒品海洛因所用之夾鍊袋，及聯絡販賣毒品用之工具等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。原審認定上訴人有原判決事實欄記載之連續販賣海洛因犯行。固於理由貳、㈡㈣分別記載以證人王志盟於警詢、偵查、第一審及原審之證言，為其論據之一；並說明證人王志盟嗣於第一審及原審所為未曾以行動電話與上訴人聯絡購買海洛因事宜，屬事後迴護上訴人之詞，不足採信云云。查證人王志盟於九十三年二月二十三日警詢時固陳稱「我所使用第一級毒品（海洛因）是向一名綽號『 勇仔 』不詳姓名男子，以五百元價錢購得吸食使用。他的真實姓名、年籍、住址我不知道，只知道他住高雄市小港區，平時向他購買毒品時，我用行動電話0000000000聯絡他，再約定好時間、地點交易」云云（高縣警刑三第八三三五二號卷第十五頁）。惟稽之卷內和信電訊股份有限公司九十三年二月十八日傳真首頁之記載，高雄縣政府警察局刑警隊係於九十三年二月十一日，以高分 檢聰玄 字第０三六四號函，向該公司查詢0000000000號行動電話用戶資料及通聯紀錄（同上卷第二四頁）。而證人王志盟於上揭警詢時詢以：你於九十三年二月九日十時三十分，在本局刑警隊所製作檢舉調查筆錄，所檢舉內容：指述綽號「勇仔」涉嫌販賣毒品一案，所述是否實在？其綽號「勇仔」與你右述所供述涉嫌販賣第一級毒品海洛因給你之人，是否係同一人？答：「我所檢舉指述之內容均實在，販賣第一級毒品海洛因給我的人，就是綽號『勇仔』」等語（同上卷第十五頁）。證人王志盟似於九十三年二月九日，已向高雄縣政府警察局刑警隊警員指稱向綽號「勇仔」購買海洛因。但於原審詢以：本案是否你跟警方指證被告販賣毒品？答：「警察拿被告的口卡給我看的」云云（原審卷第六二頁）。似又否認其有向警方檢舉情事。該證人前後供述，已不相一致，且所謂曾於九十三年二月九日之檢舉，並無檢舉之警詢筆錄足憑。則高雄縣政府警察局刑警隊調取上訴人之上揭行動電話及其口卡片等資料，是否因證人王志盟之檢舉，攸關上訴人究有無販賣海洛因予證人王志盟之犯行，即有調查審明之必要。原審未詳予調查，遽採證人王志盟於九十三年三月二十三日警詢時及偵審中之證詞，認定上訴人有販賣海洛因予王志盟犯行，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而未說明理由，或所為說明並不完備，均屬理由不備之違法。原判決事實欄記載上訴人於九十三年一、二月間，二次販賣海洛因予王志盟。依理由貳、㈡之說明，係以證人王志盟之證詞、其與上訴人所使用行動電話間之通聯紀錄，及台灣高雄地方法院九十三年度訴字第一０二八號判決書記載王志盟施用第一級毒品海洛因之犯罪事實為憑。惟核所引證據之內容，似均非具體指明王志盟二次向上訴人購買海洛因。原判決未說明其所憑證據，遽論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，自屬理由不備。又原判決附表二所示物品，乃高雄縣政府警察局員警於九十三年六月一日執行搜索時所扣押（同上警局卷第五頁），該附表就查獲日期「九十三年七月二十二日」之記載，與執行搜索日期不符。再原判決附表二編號㈠㈡備註欄分別記載「查獲之毒品依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，毒品之外包裝依同條例第十九條第一項前段沒收」、「應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收」。並於理由貳、說明該外包裝與夾鏈袋均為供販賣毒品犯罪所用之物，應宣告沒收等語。似指原判決附表二編號㈠㈡之海洛因、空夾鏈袋，均係上訴人因販賣海洛因而持有。而販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，苟基於營利之意圖而販入，販賣行為，即已完成。是上訴人販入於九十三年六月一日被查獲之海洛因，與證人王志盟指證上訴人於九十三年一、二月間販賣海洛因行為，彼此間有無連續犯關係，原判決事實欄及理由內均未為任何記載或說明，逕以係供販賣毒品所用之物為由，對九十三年六月一日查獲海洛因及空夾鏈袋宣告沒收，亦有理由不備之違誤。㈢犯販賣毒品之罪，其所有並供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收。但如僅供販賣毒品預備之物，尚未著手供販賣毒品犯罪所用時，則不能適用上開特別規定諭知沒收。若屬犯人所有，得依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。本件被警查扣即原判決附表一編號㈤、附表二編號㈡之夾鏈袋一包、空夾鏈袋一盒又三個，雖可供包裝毒品之用，然衡之一般社會經驗法則，上開夾鏈袋之用途，似非專供包裝毒品使用一途，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祗能視為預備供裝用販賣毒品犯罪之物，與上開條例第十九條第一項規定所指供販賣毒品罪所用之物，難謂相合。原審就上開扣案之夾鏈袋，究為被告已使用為供販賣毒品所用之物，抑或尚未使用而僅供犯罪預備之物，既未詳加審認調查明白，逕依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，自難謂無適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月三十日
ｊ