裁判字號：臺灣基隆地方法院107年易字第206號刑事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決107年度易字第206號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告張添軍選任辯護人吳文君律師被告林家仲選任辯護人 林富貴 律師被告 許恩寧
劉薏慈 胡芷涵 楊閔珺 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3585號），本院判決如下：
主文張添軍共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林家仲共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收；犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺均無罪。
事實
一、張添軍係位於基隆市○○區○○路○○○○○○○號1樓「聯球電子遊戲場」實際負責人，林家仲則受張添軍僱用為現場管理人，上開電子遊藝場雖係依電子遊戲場業管理條例所申請設立之電子遊戲場，可於店內擺設供不特定人娛樂使用之電子遊戲機台，但仍不得以該等遊戲機檯從事兌換現金等賭博行為。張添軍、林家仲共同基於反覆持續意圖營利供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國106年1月1日起至同年6月27日遭查獲止，在上開公眾得出入之場所，以店內所擺設之百家樂機台共32台及機械手臂2支，從事賭博行為，其賭博方式為賭客以現金請開分員開分，兌換比例為1：1，即新臺幣（下同)1,000元可開1,000分方式押注莊家、閒家或和局，若押中會累積積分，所累積之積分欲兌換現金時，即向林家仲示意洗分，林家仲即示意賭客至店內VIP室兌換等值現金，而以此方式對賭。嗣經由不詳賭客匿名檢舉，經基隆市警察局第一分局蒐證後，於106年6月27日下午4時40分許，為警持本院核發之搜索票，在上開處所執行搜索，而當場查獲賭客 陳學均 、 林信賢 、 郭明銀 （以上3人經檢察官另聲請簡易判決處刑）及劉吳竹英、李翠儀、 曾林美雲 、 魏文隆 、 游秋明 、 周明石 、 李孟澤 、 吳克全 、 帥景茂 、 楊常銘 、 李新強 、 陳春帆 、林野堂等其餘13人（均經檢察官另為不起訴處分)，共16人在聯球電子遊戲場內玩百家樂機台，並於遊戲場內扣得如附表所示之物。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人 陳學鈞 、林信賢、郭明銀及A1（真實姓名年籍詳卷）於警詢之證述：
上開證述係被告張添軍、林家仲以外之人於審判外之陳述，且經被告張添軍、林家仲之辯護人爭執證據能力，彼等於警詢之陳述復無其他傳聞例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、證人陳學鈞、林信賢、郭明銀及A1於偵查中之證述：
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年度台上字第5285號判決意旨參照）。經查，本件證人陳學鈞、林信賢、郭明銀及A1於偵訊時之證述，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，命其等具結以擔保供述之真實性，而上開證人於偵查中所為證述，辯護人並未釋明、客觀上亦無任何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，自均有證據能力。
（二）被告林家仲之辯護人固爭執檢察官於偵查中訊問上開證人時，係先以被告身分訊問上開證人，其後始將渠等身分轉換為證人，命具結後再問上開證人先前以被告身分所述是否實在，因而認為程序有瑕疵。惟按「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」刑事訴訟法第188條定有明文，故命證人具結之時期，於訊問之前或之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者，不得作為證據之問題，此觀刑法第168條關於偽證罪之構成要件，將「供前」、「供後」併列益明（最高法院100年度台上字第4453號判決意旨參照）。因此，本件檢察官於偵查中命上開證人於供後具結，並不影響具結之效力，自亦無礙於渠等證述之證據能力。
（三）被告林家仲之辯護人另爭執檢察官於偵查中訊問上開證人時，漏未告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言權利，因而違反同法第186條第2項，而認上開證述不具證據能力。
按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。而證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。同法第181條、第186條第2項，固有明文。惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷（最高法院100年度台上字第3236號判決意旨參照）。如未告知上開規定，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上之防禦，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院106年度台上字第3615號判決意旨參照）。經查，檢察官於偵查中僅對上開證人告知刑事訴訟法第180條之規定，而漏未告知依同法第181條亦得拒絕證言，固有瑕疵，然並無證據顯示檢察官有對上開證人不法取供之情形，或係故意違背告知義務，因此，對被告訴訟防禦及人權保障之侵害尚屬輕微，亦無證據顯示上開證人於偵訊之證述有顯不可信之情況，經權衡檢察官違背法定程序之情節非重，而被告聚眾賭博影響公共利益非輕，因而認上開證人於偵訊之證詞均有證據能力。
三、證人A1於106年5月9日、同月25日密錄取得之蒐證影像、該蒐證影像之截圖暨檢察官勘驗上開影像之筆錄：
被告張添軍、林家仲之辯護人固以賭客未經允許竊錄被告林家仲非公開之活動，有妨害秘密之嫌，而爭執上開蒐證影像之證據能力。惟按，私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第
315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。
私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院107年度台上字第612號判決意旨參照）。因此，證人A1於106年5月9日、同月25日密錄取得之蒐證影像並無證據排除法則之適用，辯護人亦未釋明員警有何挑唆或參與支配犯罪之情形，是上開蒐證影像、截圖及檢察官依法勘驗影像光碟所作成之勘驗筆錄，均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告張添軍、林家仲及其等之辯護人就本判決以下所引用之其餘各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用，迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。
貳、事實認定訊據被告張添軍及林家仲均矢口否認涉犯賭博罪，被告張添軍之辯護人為其辯護略以：被告張添軍有交代員工店內不得與賭客兌換現金，其對於兌換現金一事概不知情，與其他被告間沒有犯意聯絡云云。被告林家仲之辯護人則為其辯護略以：被告林家仲沒有和賭客兌換現金，蒐證影像中所拍攝之
2日蒐證畫面分別只是其要去廁所及其以為賭客要進去VIP室玩機台云云。惟查：
一、聯球電子遊戲場係依電子遊戲場業管理條例所申請設立之電子遊戲場，有基隆市政府電子遊戲場業營業級別證影本1份在卷 可佐 （偵卷第132頁）。聯球電子遊戲場採行會員制，於上開期間內，擺放有機器手臂2支及百家樂機臺32台，只有會員才能至該遊戲場把玩機台，以現金請開分員開分，兌換比例為1：1，即1,000元可開1,000分方式押注。被告張添軍於106年1月1日起至同年6月27日遭查獲止為聯球電子遊戲場實際負責人，被告林家仲受僱於被告張添軍而為聯球電子遊戲場之員工，因被告林家仲為男性員工，現場均由其處理，其於106年5月9日及同月25日均出現於證人A1密錄之蒐證畫面中，於106年6月27日員警搜索時亦在場等情，均經被告張添軍、林家仲坦認在卷（偵卷第8-10頁、第12-14頁、第223頁、他卷第140-141頁、本院卷第65頁），並與卷附之蒐證影像截圖（他卷第20-21、25頁）及檢察官勘驗影像光碟結果（偵卷第222-223、234-235頁）相符，是此部分事實首堪認定。
二、被告張添軍、林家仲及其等之辯護人雖以前揭情詞置辯，然被告張添軍僱用被告林家仲於聯球電子遊戲場內與賭客將遊戲點數兌換為現金之行為，有下列證據足資認定：
（一）檢察官於偵查中勘驗蒐證影像光碟之結果
1.106年5月9日之蒐證影像勘驗結果為：「影像一開始看見被告林家仲在櫃檯附近，影像就隨著拍攝人往店內證人所稱之VIP室移動，拍攝人並在桌上拿起一疊千元鈔票，然後走出VIP室，此時看見林家仲在VIP室門外走動」（偵卷第234-235頁）。
2.106年5月25日之蒐證影像勘驗結果為：「8分31秒A1向女店員說幫我洗掉（洗分的意思），9分23秒畫面照到女店員劉薏慈及林家仲出現在櫃檯，林家仲往店內後方走去，9分34秒走到他字卷5月25日譯文資料右上方照片處（按：即他卷第25頁右上角截圖），9分49秒林家仲出現在證人所稱的換錢VIP室旁的走道，A1一邊跟林家仲說，這個月輸7、8萬，你的薪水都是我贊助你的，林家仲回稱沒這麼多，A1就進入VIP室，10分29秒拿取放在桌上的千元鈔票，A1從VIP室出來去櫃檯，跟林家仲及女店員說要看這個月輸多少」（偵卷第222-223頁）。
3.依上開結果可知，被告林家仲於A1表示要兌換現金時，均會出現在VIP室附近，其後A1即可在VIP室取得遊戲點數換得之現金。
（二）證人A1之證述
1.證人A1於偵查中證稱略以：我因為跟朋友輸太多，有到基隆市警局檢舉聯球電子遊樂場，換現金之方式為我會叫小姐來洗分，小姐結算後會叫主管林家仲來說多少錢，林家仲會在櫃檯點鈔，之後就進去VIP室拿錢。我後來有錄影蒐證，錄影內容是結束後我跟店員說要把積分換成錢，我錄了兩次，5月9日跟5月25日，林家仲進VIP室放了錢就走，然後示意我去拿，我後來有跟林家仲抱怨輸了7、
8萬。放在VIP室的錢是從他們的櫃檯拿的，用點鈔機確認等語（他卷第45-46頁）。
2.證人A1於審判中證稱略以：是林家仲放錢到小房間裡，我沒有看到林家仲的動作，但林家仲進去出來就有錢。換錢過程為我按按鈕叫小姐來洗分，小姐通知男店員（經證人A1當庭指證為被告林家仲），男店員拿錢進去小房間，他出來之後我就進去了。林家仲放在房間要給我的錢，是從櫃檯拿的等語（本院卷第292-293、298-299頁）。
3.上開證人A1於偵查及審判中關於兌換現金之流程、由被告林家仲自櫃檯將現金取出後放在VIP室等證詞，互核前後一致，且與前揭檢察官勘驗106年5月9日、同月25日蒐證影像結果均互為吻合，足認證人A1上開所證與真實相符而堪以採信。
（三）證人郭明銀之證述
1.證人郭明銀於偵查中證述略以：我有去過聯球電子遊戲場，我在那邊玩百家樂，結束後可以換現金，我會跟小姐說要洗掉，之後外場有一個男生林家仲會把錢放進裡面，後面的VIP區有左右兩邊，有一邊只有兩台機台，那邊是專門換錢的地方，林家仲會把錢放在那邊，然後小姐會通知我好了，我就進去拿，林家仲會在外面等我，之後就離開了等語（他卷第79-80頁）。
2.證人郭明銀於審判中證述略以：我剛走到前面看，確定跟我換現金的人是被告林家仲。林家仲有叫我去小房間拿錢，他放好以後會跟我說，他就跟我點頭，意思就是錢放好了。我並未因為輸錢而跟聯球電子遊戲場有怨隙等語（本院卷第177、183-185頁）。
3.互核證人郭明銀上開於偵查及審判中之證述，均明確指證係由被告林家仲與其兌換現金，且其所證述之兌換現金流程，與前揭證人A1所述及蒐證影像所示內容均屬一致，足認證人郭明銀上開證述內容亦堪以採信。
（四）證人陳學均之證述
1.證人陳學均於偵查中之證述略以：我從106年3、4月開始去聯球電子遊戲場，換錢的過程是想走了就按服務鈴，小姐就會比一下對面那一間，就進去拿錢，有時候是小姐進去放錢，但我不記得是哪一個，因為女生人太多了，林家仲我記得，有看過他把錢放進去等語（他卷第88頁）。
2.證人陳學均於審判中雖改稱：我不知道是誰叫我進小房間領錢的，就是店裡面的某個人，也有可能是小姐，我不太記得是不是在庭之被告林家仲，我怕我認錯人云云（本院卷第196-197頁）。惟查，因證人陳學均有上開記憶模糊而證述前後略有不一之情形，本院乃依檢察官之聲請勘驗
106年6月27日之偵訊錄影光碟，結果略以：「檢察官：那你可以把你第一次去，把怎麼樣換錢的那個過程講一次嗎？你玩完結束以後按服務鈴是不是？陳學均：你贏錢的話，就按服務鈴，那如果你如果輸光的話，你就不要按，就直接走。檢察官：如果你輸光的話，就直接可以走了，不要按服務鈴？陳學均：對對。檢察官：有贏想要換錢就按服務鈴，然後勒？陳學均：就是他就會叫你去……（檢察官打斷）。檢察官：小姐會來？陳學均：他們就是錢放在那裡啊，就跟你講錢放在那裡，你進去裡面拿。檢察官：小姐就會來，然後就會跟你比那個……今天你在對面那一間是不是？陳學均：對對對。檢察官：是那個男生，今天在場那個男經理？陳學均：不一定。檢察官：不一定，都有是不是？陳學均：都有。檢察官：有時候是小姐會去放那一個？陳學均：有時候是小姐。檢察官：有時候是那個男生林家仲？陳學均：因為我也不知道他名字是不是寫成『林家仲』，我也不知道，因為我也沒見過他。檢察官：你有看過他，你有看照片嗎？陳學均：『對啊，我看照片啊，他是林家仲，他是那個……』（檢察官打斷）。檢察官：你有看過女生，有這個小姐放錢……（陳學均打斷）。陳學均：女生太多了，我又不常去，女生太多，哪裡記得哪個。檢察官：女生也不記得，因為女生太多了？陳學均：嗯。檢察官：男生……（陳學均打斷）。陳學均：男生我比較會記得。檢察官：記得林家仲這樣子？陳學均：嗯。檢察官：有看過他把錢放進去這樣？陳學均：對。」（本院卷第309-311頁），足認證人陳學均於偵查中明確證稱「對啊，我看照片啊，他是林家仲」等語，因上開偵訊之時間為106年6月27日員警搜索當日，證人之記憶自較107年6月14日本院審理作證時更為清晰，是證人陳學鈞上開審判中之證述雖因記憶略有模糊，亦無礙於其於偵查中明確指證被告林家仲與其兌換現金之事實。
（五）證人林信賢之證述
1.證人林信賢於偵查中證述略以：我3、4個月前第一次去到現在，去過聯球遊戲場5-7次，那邊玩完之後可以換現金，結束後我按服務鈴說要結帳洗分，過1、20分鐘，錢會放在非吸煙區隔壁房間的桌上。店內員工會通知我錢放好了，我不知道錢誰放的，我進去算數字對了我就走了等語（他卷第83-84頁）。
2.證人林信賢於審判中雖改稱：我有去過聯球電子遊戲場玩百家樂，但因為我沒有贏過，沒有換過現金，我是聽裡面的顧客講可以換現金，知道有這個制度云云（本院卷第190-193頁）。惟查，因證人林信賢有上開偵查與審判中證述前後不一之情形，本院乃依檢察官之聲請勘驗106年6月27日之偵訊錄影光碟，結果略以：「檢察官：你在店內玩玩結束後有洗分，換成現金過嗎？林信賢：有。檢察官：有。你可以把換過現金，換現金的過程講一次嗎？怎麼樣換現金？按服務鈴是不是？結束完以後。林信賢：結帳，就結帳。檢察官：你就按服務鈴？林信賢：對。檢察官：他就會來？林信賢：按服務鈴結帳，就說要洗掉這樣。檢察官：你就說要洗分？林信賢：對。檢察官：然後勒？林信賢：然後大概等一、二十分鐘，我碰到人，他會把……（檢察官打斷）。檢察官：為什麼要等一、二十分鐘？林信賢：剩下的錢……。檢察官：為什麼要等一、二十分鐘？林信賢：我也不曉得，他沒有拿給我啦，但是放在隔壁房間的桌上。檢察官：等一、二十分，你剛剛，你通知洗分後，等一、二十分鐘，後來他會把它放在那個右……，就是今天你在的對面那一間的？林信賢：桌上。我也沒看到是誰放的。檢察官：你也沒看到是誰放的這樣子？林信賢：不知道。檢察官：你去拿的時候不會有人看，確認你是不是去拿了嗎？林信賢：不會，大概就是我洗分以後，大概十分……（檢察官打斷）。檢察官：那誰會通知你說好了？林信賢：那是門口不曉得誰交給我們這樣。檢察官：就是店內員工不知道誰會通知你說好了這樣？林信賢：那我就知道了。檢察官：那你就知道，你就會去對面，你都是在裡面那間VIP室吧？林信賢：那個是……，那不叫VIP室，那是非吸煙區。檢察官：非吸煙區。檢察官：
剛剛就是有一個證人說，就是有一個男員工，叫林家仲，去接在櫃臺那個，他把錢放到那個房間裡面。林信賢：我不曉得誰放的。檢察官：你不曉得。林信賢：對。檢察官：你拿的時候都沒有人看一下？確認一下你是不是……。
林信賢：沒有，數字對了我就算，數字對了我們就走了。檢察官：你算錢的時候都沒有人在嗎？林信賢：沒有人在旁，我自己算。檢察官：你自己算就走了？林信賢：有錯才會跟他講啦。檢察官：有錯才會跟他講。你有認得今天在現場的員工，之前有來跟你敲門說好了，像你剛才說的敲門說好了這樣？林信賢：那些人我都看過，檢察官：那些人你都看過？林信賢：因為服務員嘛，但是沒有，不知道名字，就是進來服務一下，叫東西吃或飲料這樣，不知道，不知道名字」（本院卷第304-307頁）。依上開勘驗結果，證人林信賢於偵查中顯已明確供述其本人與店員兌換現金之經過，乃其自身經驗，並非如其審判中所改稱係聽聞他人而來，足認證人林信賢於審判中之證述有迴護被告之嫌，而應以其偵查中所證較值採信。
（六）除上開證人A1、郭明銀、陳學均及林信賢之證述外，本件尚有扣押證物發交代保管單（偵卷第121頁）、聯球電子遊戲場內部陳設圖1份（他卷第16頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第118-128頁）附卷可證，另有扣案之百佳樂機台32台（含IC板32片）、機械手臂2支（含IC板2片）、會員交班表1本、開分鑰匙3支、員工簡歷表1本、記帳單1本、聯球電子遊藝場員工名冊1張、10
6年7月份聯球遊藝場員工輪休預定表1張、會員手卡1本、106年6月份員工班表1本、監視器主機1台、被告張添軍交付予被告林家仲用以支付聯球電子遊戲場店租之現金260,000元、以紅包袋3個盛裝之22,700元營業所得、另以紅包袋7個盛裝之營業所得26,600元（以上現金用途均據被告張添軍、林家仲供承在卷，見本院卷第346、
355頁）等物可資佐證。
（七）綜合上開所列各項證據互核以觀，足認被告林家仲確實有與賭客A1、郭明銀、陳學均將遊戲點數兌換成現金，另依證人林信賢之證述亦可佐證聯球電子遊戲場確實有讓賭客賭博後洗分，再至VIP室換取現金之制度，是被告林家仲上開辯稱其沒有和賭客兌換現金云云，自非可採。
（八）被告張添軍固辯稱：其有規定員工不得有兌換現金之賭博行為，其不知情云云。惟查：聯球電子遊戲場兌換現金予賭客所需之資金甚鉅，顯非受僱該遊戲場而月薪2萬5千元之被告林家仲或月薪約2萬餘元（此經被告張添軍、林家仲供述在卷，見偵卷第8頁反面、他卷第141頁）之其餘員工之經濟能力所能負擔。再者，由證人A1、郭明銀、陳學均、林信賢之證述可知，聯球電子遊戲場確有讓賭客賭博後洗分，再至VIP室換取現金之情事，實乃聯球電子遊戲場所建立之制度，身為該遊戲場實際負責人，每隔幾日即會到該遊戲場內對帳並收取營收，被告張添軍豈有不知之理。準此以言，被告張添軍前開之辯詞，自係卸責之詞，無可採信。
三、綜合上開所列各項證據互核以觀，足認被告張添軍確實僱用被告林家仲與賭客A1、郭明銀、陳學均、林信賢等人將遊戲點數兌換成現金之行為，其等上開辯解顯非可採，是其等如事實欄所載之犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。換言之，參與以電子遊戲機對賭之賭客，僅有相對少數之賭客，可以透過電子遊戲機程式之射倖性，而獲取賭贏之機會，大多數的賭局均係由店方透過電子遊戲機的程式設計，而取得賭贏的機會，並由賭客下注的金額而獲取利潤。雖賭客賭贏的機會相較於店方為低，然一旦賭贏賭局，賭客仍可獲取倍數於下注金額之賭金，故仍具有賭博之射倖性，且該電子遊戲機程式設計之特性，亦為具有相當社會經驗之賭客所明知。又刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際取得利益為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。經查，被告張添軍經營之聯球電子遊戲場內擺設百樂家機台共32台，經營台數非低，其花費大筆資金取得上開場所、擺設機具，並另僱用被告林家仲負責現場、被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺等人擔任開分員，其經營此遊戲場之目的即在於獲利，如視其與把玩之客人處於同等輸贏之機率，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，此與經驗法則及常情顯不相符；再觀諸被告張添軍在上開處所公然擺放電子遊戲機台，供不特定之賭客把玩，賭客不續玩欲洗分時，由店內服務人員將賭客贏得的分數，按原先兌換開分之相同比例兌換，業者既然准予賭客洗分後，可將機台之分數以上開方式兌換成現金，其所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花鉅資購買、租用遊戲機台或提供場所擺放，而倘經營賭博電玩者，若無利可圖，豈有前仆後繼者積極投入經營賭博電玩，足徵被告張添軍僱用被告林家仲提供聯球電子遊戲場供不特定人賭博之目的即在於意圖營利。故核被告張添軍、林家仲所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
二、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告張添軍、林家仲於上開所示之本案期間，就其等參與之部分，均係反覆密接提供賭博場所擺放賭博性電動機具以聚集不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見該等被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是渠等所犯上開3罪，本質上均具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。又被告張添軍、林家仲係基於一個意圖營利之集合犯意，以一集合行為同時觸犯上開3罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，均從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、被告張添軍與被告林家仲就本件之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張添軍經營聯球電子遊戲場，擺設百家樂機台32部、機械手臂2支之賭博性電子遊戲機而與不特定之賭客對賭，並僱用林家仲參與該遊戲場之營運，負責開分、洗分及與賭客兌換現金工作，共同以此方式在公眾得出入場所賭博財物，又提供賭博場所及聚眾賭博以營利，捨正當合法之途徑不就，希冀迅速獲取不法利益，助長賭博僥倖圖利風氣，確實可議，應予非難；兼參以本件之經營規模、獲利程度、被告張添軍、林家仲對於上揭犯行之分工程度、犯後態度、前科素行、對社會治安危害之影響，暨渠等之智識程度、家庭經濟狀況、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
肆、沒收
一、犯罪所得
（一）被告張添軍因經營聯球電子遊戲場而每月獲利淨利約2至
4萬元，被告林家仲亦稱每月結算金額後，交給被告張添軍之營收約為4萬元， 業據渠 等供述在卷（本院卷第356頁），足認被告張添軍每月獲利至少為2萬元，自106年
1月1日開始營業至106年6月27日查獲時止共約6個月，合計12萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告林家仲受僱於被告張添軍之每月月薪為2萬5千元，業經其供述在卷（他卷第141頁），自106年1月1日至
106年6月27日查獲時止共約6個月，合計15萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、當場賭博之器具扣案如附表編號1、2所示之物，係為當場賭博之器具，爰依刑法第266條第2項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告張添軍、林家仲之主文項下，宣告沒收。
三、犯罪所用、所得之物其餘如附表所示之物均為被告張添軍所有供本案所用或因本案所得，其中附表編號5為支付聯球電子遊戲場店租及其他雜支；編號14-18所示之現金均為跟廠商叫貨要用的錢；編號19之監視器主機1台為被告張添軍所有，於營業時都會打開來使用；編號20、21為聯球電子遊戲場之營業所得等情，均據被告張添軍、林家仲供承在卷（本院卷第346、355頁），爰均依刑法第38條第2項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告張添軍、林家仲之主文項下，宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺均受僱於共同被告張添軍而為聯球電子遊戲場之員工，渠等與共同被告張添軍、林家仲共同基於意圖營利供賭博場所聚眾賭博、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，，分三班制輪班，負責為客人開洗分業務，自106年1月1日起開始營業至同年6月27日遭查獲止，在上開公眾得出入之場所，以上開擺設之百家樂機台從事賭博行為，若賭客押中會累積積分，所累積之積分欲兌換現金時，即向共同被告林家仲或被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺等人示意洗分後，其等即示意賭客至店內VIP室兌換等值現金，而以此方式對賭，因認被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人均涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，及刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非以被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人及共同被告張添軍、林家仲等人於警詢及偵訊時之供述；證人陳學均、林信賢、郭明銀於警詢及偵訊時之證述；106年5月9日、106年5月22日蒐證影像暨檢察官勘驗筆錄、店舖負責人轉讓及店舖租讓契約書、基隆市政府電子遊戲場業營業級別證1紙、聯球電子遊戲場內部陳設圖1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，為其主要論據。
肆、訊據被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人均堅決否認上開事實，其等之辯解分別為：
一、被告許恩寧辯稱：我在遊戲場工作不久，約不到一星期，我想不起來是哪個月份，是負責人張添軍跟我面試和發薪水給我。被查獲時，我已不是員工，我只是去找楊閔珺聊天，我沒有幫忙楊閔珺工作。我在遊戲場工作時的工作內容僅是倒茶水，我沒有開分，我工作時間不長，因為我當時還在讀書，時間配合不上，後來就不做了。我不知道客人的遊戲點數可否換錢等語。
二、被告劉薏慈辯稱：查獲當時我已經不是員工了，當天我跟許恩寧一起去找楊閔珺聊天。我在遊戲場工作時間約幾個月，但正確時間我忘記了，當時我工作的內容是倒茶水、開分等。後來因為想換工作，所以就不做了，但是是幾月辭職我想不起來，當時是張添軍幫我面試，薪水也是張添軍發給我的。客人的遊戲點數不能換錢等語。
三、被告胡芷涵辯稱：查獲當時我是員工，我大概做半年，工作內容是倒茶水、環境整潔、開分，也是張添軍面試及發薪水。客人的遊戲點數不能換錢等語。
四、被告楊閔珺辯稱：查獲當時我是員工，我做了二、三個月就被查獲，我工作內容是環境整潔、開分，也是張添軍面試及發薪水，客人的遊戲點數不能換錢等語。
伍、本院查：
一、被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人均曾受被告張添軍僱用而於聯球電子遊戲場工作，業據被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人於警詢、偵查及審判中均坦認在卷，此部分事實固堪認定。該遊戲場為24小時營業，共分3班，每班8小時，每班有3名員工乙節，則有共同被告張添軍於警詢時供述可佐（偵卷第9頁），足認該電子遊戲場應有9名員工，因此，除本案被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺、林家仲共5人之外，應尚有其他員工等情，亦堪認定。
二、本件之爭點為，被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人是否明知並參與與賭客兌換現金之行為，揆諸上開判決意旨，自應有充分之積極證據方可認定渠等參與賭博犯行。然查，公訴人就上開被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人犯罪之舉證尚有不足，無從說服本院形成上開被告有罪之心證，茲分別論述如下：
（一）被告許恩寧部分
1.證人郭明銀固於警詢時以照片指認曾為其洗分的小姐是被告劉薏慈、許恩寧（他卷第50頁反面），並於偵查中證稱略以：我有指認劉薏慈、許恩寧，他們是開分、洗分的小姐，我想換現金時，他們會通知林家仲說「他要洗囉」云云（他卷第80頁），公訴人並以上開證述作為證明被告許恩寧、劉薏慈涉犯賭博罪之主要證據。
2.惟查，證人郭明銀於警詢時指認被告所用之照片（他卷第82頁）為黑白影印，畫質並不清晰，佐以證人郭明銀亦於偵查中證稱：「（檢察官問：你有看過哪些小姐？）給我看的照片不太清楚」等語（他卷第80頁），足見上開警詢中以黑白影印之不清晰照片供證人指證，指認程序存有瑕疵，證人顯然有誤認之高度風險。再觀諸證人郭明銀於審判中證稱：開分的小姐我認不出來了等語。經本院請被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人當庭供證人郭明銀指認，證人郭明銀竟又改稱被告許恩寧、劉薏慈均不是曾經幫其開分或洗分之人等語（本院卷第178、187頁），益徵證人郭明銀於警詢之指認及偵查中之證述有誤認之高度可能性存在，自不得採為證據。
3.又證人林信賢、陳學均於警詢、偵查及審判中均未曾具體指證哪位女性開分員與渠等兌換現金，本院於審理時請被告被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺起立，供證人陳學均當庭指認，證人陳學均證稱：我沒看過被告許恩寧、、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺。我沒有辦法確認那位小姐叫我去小房間拿錢，裡面小姐太多了等語（本院卷第196、201-202頁），且於聯球電子遊戲場內工作之員工亦非僅本案之女性被告4人，足認上開證人林信賢、陳學均於警詢、偵查及審判中之證述，亦無從證明被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺有與賭客兌換現金之賭博罪行。
4.綜上所述，就被告許恩寧部分，除證人郭明銀上開顯有瑕疵之單一指證外，尚乏其他證據證明被告許恩寧涉犯賭博罪嫌，本院自無從形成被告許恩寧有罪之心證。
（二）被告劉薏慈部分
1.證人郭明銀之指證不足採信，已詳如前述，於此不贅。
2.證人林信賢、陳學均於警詢、偵查及審判中均無法明確指證與其等兌換現金之女性開分員，已詳如前述，亦無從證明被告劉薏慈有與賭客兌換現金之賭博罪行。
3.檢察官另以106年5月25日蒐證錄影翻拍照片（他卷第24頁）錄得被告劉薏慈之畫面作為證據。惟查，上開畫面並非錄到被告劉薏慈與賭客兌換現金，依檢察官勘驗上開錄影結果為：「9分23秒畫面照到劉薏慈及林家仲出現在櫃檯，林家仲往店內後方走去等情」（偵卷第222頁），亦未見被告劉薏慈有何兌換現金之舉動。
4.另依進行密錄上開蒐證錄影之證人A1於偵查中所證述：「（檢察官問：你曾經有跟誰換過錢？）就林家仲、胡芷涵兩個。」等語（他卷第46頁），可見A1於106年5月25日進行蒐證時，並未與被告劉薏慈兌換現金，自不得僅因被告劉薏慈曾出現於蒐證畫面中，即認定其有與賭客兌換現金之行為。
5.綜上，公訴人對於被告劉薏慈涉犯賭博罪嫌之舉證尚有不足，本院無從形成被告劉薏慈有罪之心證。
（三）被告胡芷涵部分
1.證人郭明銀、林信賢、陳學均皆未曾指證被告胡芷涵有與其等兌換現金之行為。
2.證人A1固於偵查中證述：其曾經有跟林家仲、胡芷涵兩人換過 錢云云 （他卷第46頁）。惟查，證人A1於審判中又證稱：是哪幾位女店員換錢給我的，時間有點久，我忘了等語（本院卷第294頁），且除上開證人A1之單一指證外，，公訴人並未提出其他證據足資證明被告胡芷涵涉犯賭博罪嫌，本院自無從形成被告胡芷涵有罪之心證。
（四）被告楊閔珺部分
1.證人郭明銀、林信賢、陳學均及A1皆未曾指證被告楊閔珺有與其等兌換現金之行為。
2.依106年5月25日蒐證錄影翻拍照片（他卷第23頁）固然錄得被告楊閔珺之畫面。惟查，上開畫面係被告楊閔珺為賭客「開分」，並非錄到其與賭客兌換現金，且依檢察官勘驗上開錄影結果（偵卷第222-223頁），亦未見被告楊閔珺有何兌換現金之舉動。
3.另依進行密錄上開蒐證錄影之證人A1於偵查中所證述：「（檢察官問：你曾經有跟誰換過錢？）就林家仲、胡芷涵兩個。」等語（他卷第46頁），可見A1於106年5月25日進行蒐證時，並未與被告楊閔珺兌換現金，自不得僅因被告楊閔珺曾出現於蒐證畫面為賭客「開分」，即認定其有與賭客兌換現金之行為。因公訴人對於被告楊閔珺涉犯賭博罪嫌之舉證尚有不足，本院無從形成被告楊閔珺有罪之心證。
陸、綜上所述，本案公訴人就被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人被訴賭博罪之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。本院無從形成上開被告4人有罪之確信，依前開說明，自應為被告許恩寧、劉薏慈、胡芷涵、楊閔珺4人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條前段、後段、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國107年9月12日
刑事第三庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月12日
書記官王一芳附錄法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】：應予沒收物品
1.百佳樂機台32台（含IC板32片，機台均發交林家仲
代保管）
2.機械手臂2支（含IC板2片，機械手臂均發交林家
仲代保管）
3.會員交班表1本
4.開分鑰匙2支
5.現金260,000元（支付店租及店內雜支用）
6.營業登記證影本1張
7.員工簡歷表1本
8.記帳單1本
9.聯球電子遊藝場員工名冊1張
10.106年7月份聯球遊藝場員工輪休預定表1張
11.會員手卡1本
12.106年6月份員工班表1本
13.開分鑰匙1支
14.黃信封袋1個（含現金50,000元）
15.現金3,400元
16.現金1,900元
17.現金10,000元
18.現金30,170元
19.監視器主機1台
20.紅包袋3個（含現金22,700元）
21.紅包袋7個（含現金26,600元）