裁判字號：最高法院95年台上字第4870號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四八七○號
上訴人甲○○
39之1號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七三五、一二九五七、一四七四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定共犯 潘振華 、 徐孝峰 進入「天隆遊藝場」內，將被害人 鍾雙寶 帶出場外時，上訴人持短鋁棒在門口守候，並以上訴人嗣後改稱係替 黃永祥 （上訴人之兄）擔罪，遊藝場之監視器所拍攝之影像係黃永祥，非上訴人云云，為不可採。惟上訴人嗣後之辯解，既與黃永祥、潘振華、徐孝峰等人之證述有出入，原審即應提示該監視器所拍攝之照片供辨認，或將照片送有關機關鑑定。乃原審並未將翻拍之照片提示供辨認，有調查未盡之違法。㈡、上訴人於原審，已請求傳喚證人即共犯黃永祥、 潘麒仁 、潘振華、徐孝峰到庭對質，其中徐孝峰、潘振華經傳喚並未到庭，原審未予拘提到場，已剝奪上訴人之詰問權。原判決又以上訴人對於黃永祥、潘麒仁、潘振華、徐孝峰等人，於警詢時及偵審中之供述，均未聲明異議，認為均得採為證據。但黃永祥、潘麒仁、潘振華等人個人之意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據。㈢、上訴人之同居人 李淑菁 ，於案發當日即民國九十二年二月十五日，曾陪同上訴人到達現場（指遊藝場）後，始行離去。上訴人於原審，已聲請傳喚李淑菁（以調查上訴人有無在遊藝場前毆打鍾雙寶）。原審未予傳訊，亦有調查未盡之違誤云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人為黃永祥之弟，因黃永祥經其女友 紀雪霞 之轉述，認為常至台中市○區○○街○○○號「天隆遊藝場」遊玩之鍾雙寶，有意刁難、辱罵及騷擾在該處任職之紀雪霞。九十二年二月二十五日凌晨，鍾雙寶再至「天隆遊藝場」遊玩時，紀雪霞乃告知黃永祥此人為鍾雙寶，黃永祥本欲上前毆打，惟為紀雪霞所勸阻。嗣黃永祥步出遊藝場後，將上情告知在遊藝場外之上訴人。上訴人即以電話聯絡潘麒仁、徐孝峰、潘振華等三人前來，該三人隨即搭乘潘振華所有之八Ｔ－八○○三號自用小客車，於同日凌晨五時許抵達「天隆遊藝場」，再由黃永祥告以上情。上訴人即與黃永祥、潘麒仁、徐孝峰、潘振華（以上四人另案裁判）共同基於妨害自由及傷害鍾雙寶之犯意聯絡，由上訴人持從潘振華車內取下之短鋁棒一支，在遊藝場門口守候，潘振華、徐孝峰負責進入「天隆遊藝場」內將鍾雙寶帶出，潘麒仁、黃永祥則分別於八Ｔ－八○○三號車內及遊藝場對面等候。待鍾雙寶步出遊藝場，見上訴人持鋁棒情況有異，而欲逃跑時，上訴人及潘振華、徐孝峰即加以毆打，並將之強行押入八Ｔ－八○○三號小客車後座，由潘麒仁駕駛該車、徐孝峰坐於右前座、潘振華及上訴人分別坐於後座左右兩側，剝奪鍾雙寶之行動自由，將之載離該處，黃永祥則駕駛其所有九Ｈ－七七三五號自用小客車尾隨在後。待車行至台中市○○○路與大華街口時，潘麒仁即在路旁停車，由潘振華將鍾雙寶拉下車，其餘人亦陸續下車。上訴人與黃永祥、潘麒仁、徐孝峰、潘振華等人，主觀上雖無致鍾雙寶死亡之預見，但以鋁棒及徒手毆擊他人之頭部、身體等處會造成傷亡，在客觀上有預見之可能。渠等仍接續先前傷害之犯意，先由上訴人持前開短鋁棒，潘振華、徐孝峰以徒手，共同毆擊鍾雙寶之頭、手、身體、膝蓋等部位，其間潘振華並以手抓住鍾雙寶之右手及右側腋下，由上訴人以短鋁棒揮擊鍾雙寶之頭部及身體左側，而隨後驅車趕至之黃永祥，則持另一支長鋁棒，揮擊已跌坐地上、無力反抗之鍾雙寶，上訴人復以腳踢及持短鋁棒毆擊鍾雙寶之後腦一下後，五人始分乘前揭車輛逃離現場。至同日凌晨六時許，鍾雙寶經路人發現送醫急救，延至同年三月三日下午六時許，仍因頭部鈍器傷合併顱內出血、腦挫傷等傷害，傷重死亡等情。乃撤銷第一審判決，依牽連犯從一重改判仍論處上訴人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由（按刑法雖已刪除牽連犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：前揭事實迭據上訴人於更㈠審之前坦承不諱，核與共犯黃永祥、潘麒仁、徐孝峰、潘振華等人供述之情節相符，並有從遊藝場之監視器所翻拍之照片在卷可稽。上訴人於更㈡審時雖翻異前供，改稱係替黃永祥擔罪，遊藝場之監視器所拍攝之影像係黃永祥，非上訴人云云。然查，潘振華、徐孝峰進入「天隆遊藝場」內，將鍾雙寶帶出場外時，上訴人係持短鋁棒在門口守候，而從遊藝場之監視器所翻拍之照片，畫面上為上訴人及徐孝峰、潘振華之影像，除迭據上訴人於更㈠審之前坦承在卷外，黃永祥、徐孝峰、潘振華等人亦均一致指認畫面上之影像為上訴人及徐孝峰、潘振華，並有該翻拍之照片附卷可稽。徐孝峰於更㈡審行交互詰問時，仍堅決指認，監視器所拍攝之影像確係上訴人無訛。因認上訴人確有參與本件犯行，且為主要實行犯罪行為者，而以上訴人至更㈡審時始翻異前供，改稱係為其兄黃永祥擔罪，未參與本件犯行云云，顯係卸責之詞，不足採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、從遊藝場之監視器所翻拍之照片，於審判中已經多次提示予上訴人，供其辨認。上訴人於更㈠審之前，始終承認照片中之影像，確係其本人無訛，並表示對該照片無意見（見第一審訴緝字第三五一號卷第六十八頁；原審上訴字第一六五三號卷第四十八頁、第一五二頁；原審上更㈠字第一三一號卷第五十二頁）。 嗣更 ㈡審於審判期日亦已依法踐行調查證據之程序，將該照片提示上訴人，供其辨認，上訴人仍答稱「沒意見」（見原審更㈡卷第一二○頁），且始終不曾請求將該照片送請鑑定。至上訴人於原審請求傳喚證人即共犯黃永祥、潘麒仁、潘振華、徐孝峰到庭詰問，原審已依上訴人之聲請，依法傳喚證人即共犯黃永祥、潘麒仁、徐孝峰到庭，行交互詰問，有審判筆錄可查（見原審更㈡卷第六十二頁至第六十四頁背面、第八十七頁背面至第八十八頁背面）。而潘振華則已按址傳喚、拘提無著，有潘振華之戶籍資料、送達證書、拘票、拘提無著之報告書等在卷可憑（見原審更㈡卷第四十一頁、第四十九頁、第六十九頁、第一○一頁至第一○三頁）。上訴意旨㈠指稱原審未將監視器翻拍之照片提示供其辨認或送請鑑定，上訴意旨㈡指徐孝峰、潘振華經傳喚均未到庭，原審未予拘提到場，剝奪上訴人之詰問權云云。均與卷內資料不相符合（按徐孝峰已到庭行交互詰問，潘振華則經傳拘無著），並非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。又黃永祥、潘麒仁、潘振華、徐孝峰等人，均為有共犯關係之證人，其所參與之犯罪過程，均為實際經驗，渠等本於實際經驗為基礎所為之證述，即與個人之意見或推測之詞顯然不同。上訴意旨，泛言黃永祥、潘麒仁、潘振華、徐孝峰等人之證述，為其個人之意見或推測之詞，不得採為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若係枝節性之問題，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。上訴人於原審，雖曾請求傳訊其同居人李淑菁，以調查其在遊藝場前，有無毆打鍾雙寶（見原審更㈡卷第一二○頁）。然查，上訴人於更㈠審之前，始終承認在遊藝場前，即已開始毆打鍾雙寶，核與黃永祥、潘麒仁、徐孝峰、潘振華等人供述之情節相符。況本件被害人鍾雙寶受傷致死之原因，主要係被載至台中市○○○路與大華街口後，遭上訴人等人以鋁棒毆擊，因而傷重致死，此觀法醫師 高大成 所製作之解剖紀錄，對死因之鑑定，記載：「以頭部之三處不規則裂傷為主要死因」自明（見相驗卷影印本第二十九頁背面及原判決第十一頁第六列至第七列）。則先前在遊藝場前所為之毆打部分，無論上訴人有無參與，均不影響於其在柳川西路與大華街口，持短鋁棒與其餘共犯共同傷害鍾雙寶，因而傷重致死之事實。於此情形，無論有無傳訊李淑菁，均不足以推翻原審判決所確認之事實，該項證據即與待證事實無重要關係，縱原審未予調查，亦不屬於應於審判期日調查之證據未予調查之範圍。上訴人據以指摘原審未傳訊李淑菁，有調查未盡之違誤云云，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十一日
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