裁判字號：臺灣臺中地方法院113年聲字第1259號刑事裁定
裁判日期：民國113年05月08日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定113年度聲字第1259號聲明異議人即受刑人童三性上列聲明異議人即受刑人對於檢察官之執行指揮（臺灣臺中地方檢察署民國113年4月2日中檢介明113執聲他1418字第1139038698號函），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人童三性(以下均稱受刑人)，為臺灣臺中
地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官民國113年4月2日中檢介明113執聲他1418字第1139038698號函(下稱698號函)之指揮不服，應認698號函指揮(拒絕受刑人請求另定執行刑，詳後述)有悖於恤刑本旨，難謂允當，應撤銷之。
㈡受刑人主張，受刑人對檢察官698號函指揮可聲明異議
按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議。是以，受刑人請求臺中地檢署檢察官為受刑人向法院另定應執行刑，經698號函拒絕之指揮，受刑人應可就698號函聲明異議。
㈢受刑人主張，如附件A(本院101年度聲字第2485號裁定，下同
)、B(臺灣高等法院臺中分院104年度聲字第1486號裁定，下同)內容違反恤刑目的，檢察官應為受刑人向法院聲請另定應執行刑⒈按犯數罪而有二裁判以上，是否合於數罪併罰定應執行刑之
規定，應以各裁判中「最初判決確定者」為基準，依刑法第50條及第51條之規定，定其應執行刑。定應執行刑之實體裁判確定後，即生實質之確定力，而有「一事不再理原則」之適用，除非有：㈠「因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中，有部分犯罪因非常上訴或再審程序經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，以致原定刑之基礎已變動」；㈡「其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者」等例外情形以外，不得再就已經定執行刑裁判確定之各罪全部或一部重複定應執行刑，以免受刑人蒙受「雙重處罰之危險」(最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照)。再刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；然於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要之例外情形，即於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形（最高法院111年度台抗字第1268號裁定意旨參照）。
⒉經查：
⑴如附件A、B之裁定，分別定應執行刑有期徒刑2年、13年2月
，二者接續執行長達有期徒刑15年2月。審酌B裁定各犯罪之日期，為民國101年2月到000年0月間，均在A裁定所列之罪其中最先判決確定日即100年9月之後所犯，確實不符合刑法第50條所稱「裁判確定前犯數罪」，因此無從合併定應執行刑。
⑵但另外附件B，編號1至5毒品等罪屬於一個組合，曾經定過應
執行刑為有期徒刑11年2月；而另就編號6之罪聲請定應執行刑後，則為有期徒刑13年2月。
⑶如此則觀察定應執行刑結果，附件A為有期徒刑為2年，附件B
為有期徒刑為13年2月，接續執行的組合，造成刑期差異，不可謂不重，客觀情況上已經屬於過度不利評價，造成受刑人責罰不相當之過苛評價。
㈣綜上所述，受刑人主張，檢察官以698號函指揮，拒絕受刑人
另就附件A、B裁定向法院請求另定應執行刑，顯然已違反恤刑本旨，故受刑人請求將檢察官698號函指揮撤銷。
二、本院之判斷：㈠受刑人為聲明異議主體
受刑人爭執臺中地檢署檢察官指揮之698號函，該函確屬拒絕受刑人，就附件A、B另定應執行刑之指揮，依照刑事訴訟法第484條規定，受刑人確實為有權聲明異議之主體。
㈡臺中地檢署函復意見
受刑人為本件聲明異議後，經本院請臺中地檢署就受刑人聲明異議內容說明，其回復意見略以：受刑人所犯各罪，如附件A、B之裁定確定，依照最高法院刑事大法庭110年台抗大字第489號裁定意旨，各裁定有實質確定力，又各裁定客觀上無責罰顯不相當之特殊情形，或為維護極重要之公共利益，並無另定執行刑必要，上開意見，有臺中地檢署113年4月30日中檢介明113執聲他1418字第1139051265號函存卷可參(見本院卷第61頁)。
㈢本院審酌後認為附件A、B裁定內容，合乎責罰相當性，本案
並無極端例外情形，要無另定執行刑必要，檢察官698號函之指揮，拒絕受刑人請求為正當，說明如下：
⒈誠若受刑人所述，附件B各罪的犯罪行為時間，均在附件A最
先判決確定之100年9月之後，自無法與附件A之各罪定應執行刑，受刑人此部認知當屬有據。
⒉再者，附件B編號1至5之罪，在附件B裁定之前，已經先有定
應執行刑有期徒刑11年2月；然後編號6之罪，加入前開附表編號1至5之罪，經附件B裁定，將編號1至6之罪定應執行刑，該裁定裁量結果為13年2月。
⒊審酌附件B編號6之罪，宣告刑為「有期徒刑7年6月」，而附
件B編號1至5之罪原本定應執行刑之刑度為「有期徒刑11年2月」，倘若並無定應執行刑之情況，則是「先執行有期徒刑11年2月，後續執行有期徒刑7年6月」，其結果將係「有期徒刑18年8月(計算式：年數之部分為11+7=18，月數之部分為2+6=8)」。
⒋然而，因附件B裁定，將該裁定編號1至6罪刑，定應執行刑，
其結果為「有期徒刑13年2月」，以刑度結果觀之，原先編號1至5之「有期徒刑11年2月」，僅是增加2年(計算式：13-11=2)，亦即原本附件B編號6之「有期徒刑7年6月」因附件B裁定審酌恤刑目的等各面因素而大幅下降，而非採取該次定應執行刑之上限(最高可達有期徒刑18年8月)，此亦有附件B裁定理由三之內容可參。
⒌本院認為，縱使單就附件B觀察之，顯然早已顧及恤刑目的，
又就附件A、B前後觀察二者接續執行結果，可見附件A之有期徒刑2年，然後係附件B之有期徒刑13年2月，接續執行係15年2月，並無何客觀上責罰不相當情形，更無何維護極重要之公共利益情形，則附件A、B裁定之實質確定力所形成之法安定性結果自應尊重，亦即綜合審酌附件A、B裁定內容後，應認不具備有何極端例外狀況，自無另定應執行刑之必要性。
三、綜上之情，本件檢察官之執行指揮，即698號函之指揮內容，並無不當或違法之處，受刑人執前詞指摘檢察官執行指揮之不當，其聲明異議為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國113年5月8日
刑事第十四庭法官方星淵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官資念婷中華民國113年5月8日【附件A】：
臺灣臺中地方法院刑事裁定101年度聲字第2485號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人童三性男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○○○○區○○路00巷00號之1（現於法務部○○○○○○○執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第1922號、101年度執字第7010號），本院裁定如下：
主文童三性犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第51條第5款亦定有明文。次按須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號裁定意旨可資參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度臺非字第227號判決意旨參照）。又按得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載（司法院院字第2707號解釋參照）。司法院釋字第144號大法官解釋復以「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金；上開司法院院字第2707號解釋旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要。至司法院釋字第366號、第662號大法官解釋乃法院宣告數罪併罰，且該數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月時，仍否准予得易科罰金之情形所為之解釋。如各罪中，有不得易科罰金者，即非上述釋字第366號、第662號解釋之範圍，而無上述二件解釋意旨之適用（司法院釋字第679號大法官解釋理由書要旨參照）。
二、查本件受刑人童三性因違反毒品危害防制條例等罪，經本院先後判處如附表所示之刑，且均經確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而其中如附表編號1至編號2所示之違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑部分，經本院以100年度訴字第1804號判決定應執行有期徒刑1年6月確定；又附表編號3至編號4所示之違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑部分，復經本院以101年度訴字第759號判決定應執行有期徒刑10月確定，有上開判決書在卷可稽。
是本院定應執行之有期徒刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示各罪之總和；亦應受法之內部界限之拘束，即不得重於前開已定之執行刑有期徒刑1年6月及有期徒刑10月之總和。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年6月29日
刑事第九庭法官蔡岱霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀(應附繕本)並敘述抗告之理由。
書記官陳建分中華民國101年6月29日
附表：受刑人童三性定應執行刑案件一覽表
編號1234罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑1年有期徒刑10月有期徒刑5月有期徒刑7月犯罪日期100年4月5日100年4月5日100年8月24日100年8月23日偵查機關年度案號臺中地檢100年度毒偵字第1401號臺中地檢100年度毒偵字第1401號臺中地檢100年度毒偵字第2942號臺中地檢100年度毒偵字第2942號最後事實審法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院案號100年度訴字第1804號100年度訴字第1804號101年度訴字第759號101年度訴字第759號判決日期100年8月17日100年8月17日101年5月21日101年5月21日確定判決法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院臺灣臺中地方法院案號100年度訴字第1804號100年度訴字第1804號101年度訴字第759號101年度訴字第759號判決確定日期100年9月19日100年9月19日101年6月11日101年6月11日是否為得易科罰金之案件否否否否備註編號1至2，經本院以100年度訴字第1804號判決定應執行有期徒刑1年6月。編號1至2，經本院以100年度訴字第1804號判決定應執行有期徒刑1年6月。編號3至4，經本院以101年度訴字第759號判決定應執行有期徒刑10月。編號3至4，經本院以101年度訴字第759號判決定應執行有期徒刑10月。
【附件B】臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲字第1486號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人童三性男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00號之1（現於法務部○○○○○○○執行中）上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第581號），本院裁定如下：
主文童三性因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾叁年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人童三性因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款亦定有明文。本件受刑人行為後，刑法第50條雖於民國102年1月23日經修正公布施行，並於000年0月00日生效，然因受刑人所犯數罪均受宣告不得易科罰金之刑，並無修正後刑法第50條第1項但書及第2項規定之適用，故無庸為新舊法比較，附此敘明。
三、經查，本件受刑人童三性因違反毒品危害防制條例等數罪，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官向法院聲請合併定應執行刑，本院審核認檢察官聲請為正當，定其應執行之刑。惟法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又「（第1項）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。（第2項）前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。（第3項）第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」刑事訴訟法第370條定有明文。刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院民國103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議不再援用59年台抗字第367號判例之不再援用理由參照）。本件受刑人所犯如附表所示各罪，其中附表編號2至5所示之罪，曾經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1053號判決定應執行有期徒刑10年；嗣附表編號1至5所示之罪所處之刑，經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第3635號裁定定應執行有期徒刑11年2月確定在案，有各該刑事判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。雖上開附表編號1至5所示之罪所定應執行刑將因本院就如附表編號1至6所示各罪所為之定應執行刑裁定而當然失效，惟揆諸前揭說明，經本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束（即法律秩序之理念及法律目的之內部性界限）及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，復審酌受刑人所犯如上開附表編號6所示罪，犯罪時間係於民國101年3月16日，與附表編號2至5所示各罪係於100年12月29日至101年4月20日之間，均屬同期間內所為，並均經檢察官同時起訴及臺灣臺中地方法院同時審判，僅因檢察官就附表編號6部分提起上訴，經本院撤銷改判處有期徒刑7年6月確定，喪失與附表編號2至5部分於同一刑事訴訟程序中酌定應執行刑之機會，暨定應執行之恤刑目的等情形，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年9月16日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官賴玉芬中華民國104年9月17日
附表：受刑人童三性定應執行刑案件一覽表
編號123罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑1年3月有期徒刑7年6月有期徒刑3年8月（共2罪）犯罪日期101年4月19日101年3月15日101年2月9日、101年2月12日偵查(自訴)機關年度案號臺中地檢101年度毒偵字第1512號臺中地檢102年度偵字第7541、7542號等臺中地檢102年度偵字第7541、7542號等最後法院臺中地方法院臺中地方法院臺中地方法院案號101年度訴字第1933號102年度訴字第1053號102年度訴字第1053號判決日期101年9月14日103年6月13日103年6月13日確定法院臺中地方法院臺中地方法院臺中地方法院案號101年度訴字第1933號102年度訴字第1053號102年度訴字第1053號判決101年10月8日103年7月7日103年7月7日是否為得易科罰金之案件不得易科罰金、不得易服社會勞動不得易科罰金、不得易服社會勞動不得易科罰金、不得易服社會勞動備註臺中地檢101年度執字第12139號（編號1至5曾定應執行有期徒刑11年2月）臺中地檢103年度執字第12801號（編號1至5曾定應執行有期徒刑11年2月）編號456罪名毒品危害防制條例毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣告刑有期徒刑3年6月（共4罪）有期徒刑7月（共6罪）有期徒刑7年6月犯罪日期101年2月2日、101年3月15日、101年3月17日、100年12月29日101年2月4日、101年2月12日、101年3月18日、101年3月23日、101年4月5日、101年4月20日101年3月16日偵查(自訴)機關年度案號臺中地檢102年度偵字第7541、7542號等臺中地檢102年度偵字第7541、7542號等臺中地檢102年度偵字第7541、7542號等最後事實審法院臺中地方法院臺中地方法院臺中高分院案號102年度訴字第1053號102年度訴字第1053號103年度上訴字第1421號判決日期103年6月13日103年6月13日104年6月9日確定判決法院臺中地方法院臺中地方法院臺中高分院案號102年度訴字第1053號102年度訴字第1053號103年度上訴字第1421號判決確定日期103年7月7日103年7月7日104年6月29日是否為得易科罰金之案件不得易科罰金、不得易服社會勞動不得易科罰金、不得易服社會勞動不得易科罰金、不得易服社會勞動備註臺中地檢103年度執字第12801號（編號1至5曾定應執行有期徒刑11年2月）臺中地檢104年度執字第9918號