裁判字號：臺灣臺北地方法院98年金簡字第19號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反期貨交易法等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決98年度金簡字第19號
聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳旭洲律師
林譽恆律師 李依蓉 律師上開被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一四四七六號），因被告因被告於本院到庭就被訴事實自白犯罪，經本院合議庭裁定改以簡易判決處刑判決如下：
主文甲○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事實及理由
一、甲○○為安盛資訊科技有限公司（設於臺北市○○○路○段○○號八樓之二，下稱安盛公司）之負責人，於民國九十五年七月間起至同年九月間僱用 林宸 祐（經本院另以通常程序判決）在安盛公司任職，甲○○、 林宸祐 均明知安盛公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，甲○○竟自九十五年五月間起至同年六月間、同年十月間起至九十六年五月間，自行基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業之犯意，於九十五年七月間至同年九月間止，則與林宸祐共同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業之犯意聯絡及行為分擔，由安盛公司委由不知情之奇狐資訊股份有限公司（下稱奇狐公司）員工 林銘郎 依據甲○○、林宸祐之觀點分別製作「楚河漢界」、「控盤大師」看盤軟體（其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象），再由甲○○、林宸祐分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，並以透過上開看盤軟體結合即時市場資訊就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現趨勢符號標示之方式，及製作分析翌日盤勢、提供進出操作模式建議之每日教學報告提供與購買軟體之人之方式，對購買上開看盤軟體之人（包含如附表所示之人，其中林宸祐參與部分僅限於如附表所示編號二、四至六號所示之人）就期貨交易、上市上櫃股票交易等項提供分析意見及推介建議以非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，另甲○○並自行利用上開看盤軟體對購買上開看盤軟體之人提供即時期貨、上市上櫃股票資訊分析及不定時發送特定時點買賣期貨或股票建議之訊息等服務，以非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦白承認，核與被告林宸祐 陳述 、證人 曾文廣 、 李宣郁 、 羅文成 、 孫鳳儀 、 吳岱祐 、 胡添福 、林銘郎於偵查中及本院審理中證述情節大致相符，並有相關匯款資料、安盛公司帳戶交易明細資料、行政院金融監督管理委員會九十五年九月八日、九十五年十月十一日、九十六年六月四日函覆資料、 陳衍良 於九十五年十二月十四日、同年月二十七日所填寫之楚河漢界信用卡付款授權書、安盛公司之臺北市政府營利事業登記證、有限公司變更登記表、被告甲○○於九十五年五月三日及同年六月十六日在有線電視頻道講解、被告林宸祐於九十五年七月二十一日及同年九月間在有線電視頻道講解之錄影光碟及譯文及本院九十八年十一月九日、十二月十一日勘驗筆錄在卷可資佐證，被甲○○告自白與事實相符，本件事證業已明確，被告甲○○犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告甲○○反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。按銀行法第一百二十五條第二項之規定，因係處罰法人之行為負責人，故有刑法第二十八條共同正犯及第三十一條無特別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第四十七條第一款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯，最高法院著有九十八年臺上字第三六二一號、九十三年臺上字第四一五六號裁判要旨可參，而法人違反證券投資信託及顧問法第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第一百十八條所明定，綜上所述，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第一百零五條至第一百十條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第三十一條第一項之規定論以該罪之共同正犯，是本案身為安盛公司負責人之被告甲○○與受僱人即被告林宸祐就上開犯行（指九十五年七月間起至同年九月間利用上開看盤軟體結合即時市場資訊及製作每日教學報告之方式非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務部分），有犯意聯絡及行為分擔，未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第三十一條第一項、第二十八條之規定認定為共同正犯。另被告甲○○以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。爰審酌被告甲○○於本院審理中均坦白承認犯行，並與大部分如附表所示之人達成不繼續追究之協議，犯後態度尚佳，並參以被告甲○○係安盛公司負責人參與本案犯行程度及所為對於社會大眾交易安全保障之危害程度等情狀，量處如主文所示之刑。另被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，且被告甲○○亦取得如大部分附表所示之人之諒解而不繼續追究，本院信被告甲○○經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條第一項，期貨交易法第一百十二條第五款、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、第一百十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第七十四條第一項第一款，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
中華民國98年12月31日
臺灣臺北地方法院刑事一庭
法官唐于智上正本證明與原本無異。
書記官陳家欣中華民國98年12月31日附論罪科刑依據法條：
附表┌─┬────┬──────────────────────┐│編│會員姓名│付費購買軟體或加入會員日期││號│││├─┼────┼──────────────────────┤│1│曾文廣│購買「楚河漢界」，自95年10月間起至96年6月間│├─┼────┼──────────────────────┤│2│李宣郁│購買「楚河漢界」，自95年8月間起至96年2月間│├─┼────┼──────────────────────┤│3│孫鳳儀│購買「楚河漢界」，自95年10月間起至95年12月間│├─┼────┼──────────────────────┤│4│吳岱祐│購買「楚河漢界」，自95年7月間起至96年3月間│├─┼────┼──────────────────────┤│5│胡添福│購買「控盤大師」，自95年6月間起至95年9月間│├─┼────┼──────────────────────┤│6│羅文成│購買「楚河漢界」，自95年8月間起，迄點不明│├─┼────┼──────────────────────┤│7│陳衍良│購買「楚河漢界」，自95年12月間起，迄點不明│└─┴────┴──────────────────────┘附錄本案論罪法條期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。證券投資信託及顧問法第一百零七條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。