最高行政法院104年度裁字第2117號裁定

裁判字號：最高行政法院104年裁字第2117號裁定

裁判日期：民國104年12月17日

裁判案由：營業稅

最高行政法院裁定
104年度裁字第2117號上訴人 朱凰雅 訴訟代理人 陳樹村 律師
林承琳 律師被上訴人財政部高雄國稅局代表人 吳英世 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國104年9月30日高雄高等行政法院104年度訴字第301號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人未依規定申請營業登記（此部分經被上訴人依稅務違章案件減免處罰標準第16條之1條規定免予處罰），於民國99年8月至101年7月間讓售坐落高雄市○○區○○段○○○號（建案「溫莎堡」）預售屋5戶（含停車位10個）之權利，未依規定開立統一發票，漏報銷售額計新臺幣（下同）67,514,285元，經被上訴人查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅3,375,714元，並按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，擇一從重按所漏稅額3,375,715元處1倍之罰鍰計3,375,715元。上訴人不服，申請復查結果，獲追減營業稅2,300,476元及罰鍰2,300,477元。上訴人仍表不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。經高雄高等行政法院104年度訴字301號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）本件銷售預售屋之行為，僅係就取得承購不動產之預售屋買賣權利，與營業稅法第3條第1項所指「銷售貨物」之情形有異。
原判決將權利之移轉認定為相當於貨物之銷售，顯已違反租稅法定主義。且原判決就本件稅捐客體究為銷售貨物或銷售勞務，此涉及是否適用營業稅法之重要前提要件，並未盡職權調查義務，而有未依行政訴訟法第125條第1項規定，查明為裁判基礎事實之違法，應屬行政訴訟法第243條第1項規定判決不適用法規之違法。（二）本件上訴人銷售預售屋之行為，僅為一時偶發性之交易，自本件銷售行為之後再無類此行為，既無長期持續營利之意思存在，自無將其視為「營業行為」，而課徵營業稅之必要。且適用財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號函令之前提為「個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售」，惟本件根本不是購買房屋或法拍屋再予銷售，核與前開令函之前提事實不同，原判決何以得適用該令函竟漏未說明，即有判決理由不備之違法。（三）被上訴人對上訴人課徵營業稅，仍就嗣後同一土地及房屋之出賣人、買受人分別課徵土地增值稅、契稅等，甚至就房地所有權之買賣情形，就土地部分尚能依營業稅法第8條第1項第1款規定免稅，而於本件預售屋之房地權利買賣情形則未予適用該免稅規定，顯有重複課稅，而違反量能課稅及實質課稅之情形。（四）為就此預售屋之權利買賣，究應核課財產交易所得還是屬於銷售貨物尚有爭論及見解不一之情形，人民又相關無解釋令函可供遵循，即難謂有何應注意而不注意之過失。是原判決就此人民不可預期之情事，未予適用行政罰法第7條第1項或同法第3條、第18條第3項，亦有應適用法規而未予適用之違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年12月17日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官沈應南法官闕銘富法官楊得君法官江幸垠以上正本證明與原本無異中華民國104年12月17日
書記官葛雅慎