裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第371號民事判決
裁判日期：民國111年05月12日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決111年度訴字第371號原告 林世閔 被告 林世凱 訴訟代理人 林更穎 律師複代理人 王琮鈞 律師被告 林世斌 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表所示之不動產上所設定如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為其所有，系爭不動產上雖登記如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），實則系爭抵押權擔保訴外人即原告之母 吳秀卿 對原告之債權並不存在。吳秀卿已於民國107年7月24日死亡，其與被告2人為吳秀卿之繼承人，並因繼承關係繼受系爭抵押權，系爭抵押權既已妨害其就系爭不動產之所有權，故依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告林世凱則以：吳秀卿於原告購買系爭不動產時確實有借款新臺幣（下同）240萬元給原告，系爭抵押權即在擔保上開借貸債權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告林世斌則陳稱：當初設定系爭抵押權是為了讓吳秀卿安心，實際上原告與吳秀卿間確無借貸關係。吳秀卿原本也要求其購買之不動產須設定抵押權登記而遭其拒絕，最終則以吳秀卿居住並設籍於其所有不動產以換取吳秀卿不設定抵押權等語。
三、本件經法院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷第100至101頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.系爭不動產為原告於92年7月30日以同年6月15日發生之買賣為原因而登記為所有權人，並於92年8月6日設定系爭抵押權給吳秀卿。
2.吳秀卿於107年7月24日死亡（見本院卷第39頁），兩造為其繼承人（見本院卷第37頁）。
（二）爭點：原告以其與吳秀卿間並無債權債務關係，系爭抵押權擔保之債權不存在為由，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、本院的判斷：
（一）抵押權係擔保物權，以擔保債權存在為前提，若擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，即使有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢的情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號、103年度台上字第393號判決見解同此）。再稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決見解相同）。本件原告主張系爭抵押權所擔保吳秀卿對其之債權不存在，此為林世凱所否認，根據上述說明，即應由林世凱就此有利於己之事實舉證以實其說。
（二）原告自承其於購買系爭不動產時，吳秀卿曾變賣房屋並支付部分價金280萬元等情（見本院卷第102頁），是林世凱辯稱吳秀卿有交付現金給原告一事應屬真正。然交付現金原因多端，林世凱仍應就原告與吳秀卿間成立消費借貸合意舉證以實其說。經本院當庭闡明並確認被告有無其他證據證明吳秀卿對原告存有消費借貸債權，被告於言詞辯論終結前未能舉證證明吳秀卿與原告間確有消費借貸合意存在，反觀原告主張其於國中畢業後即開始工作，並將薪資等所得交給吳秀卿，吳秀卿方能購買不動產，故吳秀卿所交付之款項並非借貸等情，為被告林世斌所承認，是根據上述說明，本院無從認定被告所辯為真正。
（三）至林世凱質疑吳秀卿當時對其及原告均有抵押權，嗣後因其清償對吳秀卿之債務，吳秀卿方同意塗銷抵押權，若依原告所述當初雙方均係為了讓吳秀卿安心而設定抵押權，吳秀卿豈有僅塗銷其抵押權而不塗銷系爭抵押權之理云云。然原告就此部分辯解不論是否屬實，均無解於林世凱未能證明吳秀卿與原告間存有消費借貸合意一事。遑論，依被告提出吳秀卿之聲明書（見本院卷第560頁）所載，吳秀卿主張罹癌後原告、林世斌不盡孝道及照顧，故贈與存款130萬元給林世凱，另同意林世凱提領存款等情，不論其內容是否屬實，均可認吳秀卿生前與原告關係並非良好，則吳秀卿是否因此而未塗銷系爭抵押權，尤非無疑，故林世凱此部分辯解並無可取。
（四）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。原告為系爭不動產所有權人，吳秀卿就系爭不動產雖設定系爭抵押權，然該抵押權所擔保吳秀卿對原告之200萬元消費借貸債權既不存在，基於抵押權成立上之從屬性，該抵押權即不成立，則上開登記確已妨害原告就系爭不動產之所有權。又原告及被告2人已於111年4月22日因繼承登記而取得系爭抵押權，從而原告訴請被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、結論：綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中華民國111年5月12日
民事第五庭法官施懷閔以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年5月12日
書記官張宏賓【附表】收件字號：臺中市雅潭地政事務所92年雅登資字第102690號編號土地地號建物建號設定義務人抵押權登記日期設定權利範圍擔保債務金額權利人１臺中市○○區○○段0000○號建物林世閔92年8月6日全部普通抵押權新臺幣200萬元吳秀卿２臺中市○○區○○段000000地號土地同上同上5/130３臺中市○○區○○段0000000地號土地同上同上全部４臺中市○○區○○段0000000地號土地同上同上75/1230