裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國95年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1675號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣基隆監獄基隆分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第167號，中華民國95年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第63號及移送併辦案號：九十五年度毒偵字第四八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品犯行，經裁定送強制戒治，於民國九十二年二月七日方執行完畢釋放出所，又因傷害及施用毒品案件，分別經台灣基隆地方法院以九十三年度瑞簡字第一一七號及九十三年度易字第一七四號判處有期徒刑三月及六月，二案接續執行，嗣於九十四年七月廿九日繳納易科罰金執行完畢，詎仍不知戒絕，於前開強制戒治及有期徒刑執行完畢釋放後五年內，復基於概括之犯意，自九十四年十二月十一日起至同年月廿二日止及於九十五年五月三日二十時二十五分為警採尿回溯二十四小時，在其台北縣○○鎮○○路廿三巷廿三號住處及台灣地區，以摻於香煙方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先於九十四年十二月十三日下午六時卅分許，經警依毒品列管人口通知到警局採尿送驗，後於同年月廿二日下午八時四十分許，在台北縣○○鎮○○路，經警盤查，主動交付其所有之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０五公克），並隨同返局採尿送驗查獲及於九十五年五月三日經警採尿送驗查獲。
二、案經台北縣警察局瑞芳分局及基隆市警察局第二分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及以九十五年度毒偵字第一四一七號移送併辦。
理由
一、前揭事實業據被告甲○○供承不諱，且其先後三次經警查獲採尿送台灣檢驗科技股份有限公司及昭信科技顧問股份有限公司鑑驗結果，尿液均呈嗎啡陽性反應，此有該二公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，此外，復有被告所有，經法務部調查局鑑驗確含海洛因成分之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０五公克）扣案足資佐証，並附有該局鑑定通知書一紙，是本案被告施用第一級毒品之事証明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因，其先後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又本案公訴人原僅起訴被告於九十四年十二月廿二日警方採尿前廿四小時內某時之施用一次毒品犯行，而不及併案及被告自承自同年月十一日起之施用犯行，然其與已起訴部分為連續犯之裁判上一罪關係，亦為原起訴效力所及，本院得併予審判，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前因傷害及施用毒品案件，分別經原審以九十三年度瑞簡字第一一七號及九十三年度易字第一七四號判處有期徒刑三月及六月，二案接續執行，嗣於九十四年七月廿九日繳納易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表一件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟就前揭被告於九十五年五月三日二十時二十五分為警採尿回溯二十四小時在台灣地區施用第一級毒品海洛因併案部分未及審酌，尚有未洽，被告上訴請求併案審理，尚非無理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之智識、品行，本案施用毒品之犯罪動機、及施用頻率，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，犯後並坦承犯行、表決意戒除、態度良好等一切情狀，量處如主文之刑，扣案海洛因一包（驗餘淨重０．０五公克），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，併應依法宣告沒收銷燬之。
四、臺灣基隆地方法院檢察署以95年度毒偵字第1838號移送併辦要旨略以甲○○基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年7月10日某時，至同年月16日18時30分止，在臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號住所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌等，查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告此部分之犯行係在連續犯於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行後之所為，已無連續犯之規定可資適用，本院不得併為審理，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、第47條判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年10月24日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。