臺灣新北地方法院108年度訴字第873號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第873號刑事判決

裁判日期：民國109年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第873號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告尤國竣指定辯護人李孟聰律師（法律扶助基金會指派律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度少連偵字第185號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月，扣案之第三級毒品玖包（總驗餘淨重肆拾捌點捌公克，含包裝袋玖只）均沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知 芬納西泮 為第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年4月27日上午某時許，經真實姓名年籍不詳、自稱「 陳厚任 」之男子撥打甲○○門號0000000000號行動電話聯繫交易第三級毒品事宜，雙方議定後，甲○○旋於通話後未久，在新北市板橋區油庫口附近，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣含有第三級毒品芬納西泮成分之咖啡包1包予「陳厚任」，而完成交易。
嗣甲○○於同年月28日晚間8時20分許，在新北市○○區○○路○○○○○號前，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索，當場扣得甲○○與上開第三級毒品同批購入販賣剩餘之含有第三級毒品芬納西泮之咖啡包9包（總驗前淨重49.7公克，取樣1.17公克鑑驗用罄，總驗餘淨重48.8公克），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院108年度訴字第873號卷第81頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見108年度少連偵字第185號偵查卷第13頁、第109頁、同上本院卷第156頁），並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片12張、被告與「陳厚任」間之訊息紀錄翻拍照片5張在卷可參（見同上偵查卷第45頁至第49頁、第73頁至第78頁、第88頁至第90頁），扣案之咖啡包9包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果檢出含有第三級毒品芬納西泮（驗前總淨重約
49.97公克，取樣1.17公克鑑驗用罄，驗餘總淨重48.8公克），有內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第1080044196號鑑定書1份在卷可參（見同上偵查卷第119頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與「陳厚任」非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告於偵查中亦供稱賺取270元之報酬等語在卷（見同上偵查卷第109頁），堪認被告販賣第三級毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第三級毒品予「陳厚任」之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例第4條第3項由「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；同條例第17條第2項由「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將得併科罰金數額從700萬元以下提高至1000萬元以下；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑。準此，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條之規定論處。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉又按販賣第三級毒品之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告販賣之第三級毒品之次數為1次，交易金額為500元、販賣對象僅為1人，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於警詢、偵查及本院審理中始終坦承犯行，又被告本案販賣毒品之數量及如販賣成功之獲利非高，並兼衡被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案之第三級毒品，係被告為於供事實欄所示販賣毒品後剩
餘之毒品，業據被告於審理陳述明確（見同上本院卷第155頁），是上開第三級毒品，係供被告本案販賣第三級毒品所用之毒品，該等物品均為違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年
3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
㈡未扣案之行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1枚）
，係被告用以與「陳厚任」聯繫所犯販賣第三級毒品犯行所用之物（見同上本院卷第155頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡依刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第三級毒品所得500元，雖未扣案，然既屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年9月16日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉嘉中華民國109年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。