裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第406號刑事其他文書
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一二七二號中華民國八十九年十一月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三二六六、五四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。犯罪所得財物新台幣參仟伍百拾萬元，應予追繳發還台灣省合作金庫，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○係臺灣省合作金庫苓雅支庫雇員，負責存款傳票、記帳、調閱客戶存款資料等工作，為依據法令從事公務之人員。因於民國八十六年間，經人介紹認識 方承義 （另案審結）後，兩人即常至舞廳、酒家等處飲宴，花費甚多，卒致入不敷出。且因甲○○擔任該支庫櫃枱作業員，平時從事客戶在櫃枱存款之開戶及傳票記帳等工作之便，得悉該支庫櫃枱上之電腦終端機，若經襄理級以上主管所保管持有藉以開啟寫入支庫電腦主機帳戶資料功能之磁卡（下稱主管卡）於密碼機上刷卡一次，始能開啟操作，且僅能改寫電腦主機上個人帳戶在新臺幣（下同）一百萬元以下之存放款資料，但若刷主管卡二次，則能於電腦主機上改寫一百萬元以上之存放款資料。甲○○認有機可趁，乃於八十九年一月中旬，基於意圖為自己不法所有及偽造文書之概括犯意聯絡，方承義並以自己參與犯罪之意思，相互謀議，推由甲○○藉職務之便，向合作金庫苓雅支庫詐取公款新臺幣（下同）三千五百萬元，惟因受限於依合作金庫之規定，在非開戶之支庫領取現金或匯款，一日至多僅能領五十萬元，若需一日內領得所詐取之大量金額，勢須有人至臺北合作金庫營業部甲○○所開設帳戶處領取現款。方承義應允至臺北市合作金庫營業部提領現款，事後並負責甲○○洗錢及幫助其逃往越南。兩人謀定後，於八十九年一月十七日相偕至良佑小客車租賃有限公司，共同承租車牌號碼0000000號之自小客車，甲○○於同年月二十日則先將所有帳號為0000000000000號之存摺及印鑑章交予方承義，由方承義先行駕車至臺北市合作金庫營業部等候甲○○之通知。八十九年一月二十一日上午八時三十分許，在合作金庫苓雅支庫，甲○○先以襄理 謝雅珠 的主管卡開啟櫃枱電腦終端機。於同日九時二十七分，再向該支庫經理 黃正三 詐稱欲開啟電腦作業等語，向黃正三借取主管卡刷卡，黃正三未察覺甲○○作業使用之電腦終端機業已啟動，陷於錯誤，將所保管之主管卡借予甲○○，甲○○即於密碼機上刷卡，而啟動電腦終端機得以改寫電腦主機一百萬元以上存放款資料之功能，即自行於該終端機上操作，於自己所申設帳號為0000000000000帳戶之電腦存匯資料中，以不正指令鍵入三千五百萬元為不實之登載，並利用磁性存取之作用使電腦主機將此金額之紀錄載入甲○○得以支配之帳戶內，以俗稱「虛存實付」之方式詐取財物，並足生損害於合作金庫。甲○○詐得存款後旋以電話通知在臺北市合作金庫營業部外等候之方承義進入該行營業部提款，方承義即填具甲○○名義之提款憑條持向營業部櫃枱主張甲○○有足額之存款之用意要求提領現款，惟因該行規定一百萬元以上之大額提款皆須提出身分證件，方承義因未能提出身分證件而未果。方承義旋於同日十時十二分至臺北市合作金庫臺北支庫，又以甲○○之名義填具提款憑條持向該支庫櫃枱主張甲○○有足額之存款之用意要求提領現款五十萬元，使該行經電腦主機聯線審核甲○○所偽造之帳戶資料後，讓方承義提領得五十萬元。方承義因於臺北合作金庫營業部未能提領得現款，通知甲○○至臺北提款，甲○○因缺錢搭機，承前利用職務上之機會詐取財物之犯意，又回至合作金庫苓雅支庫櫃檯處，以相同之方法又盜鍵十萬元存入其在苓雅支庫開設0000000000000號員工存款帳戶，並以金融卡於該支庫之自動提款機提領三萬元，嗣又至臺灣銀行自動提款機提款六萬元後，立刻搭機北上與方承義會合。二人於同日十一時五十五分至合作金庫營業部，由甲○○持前開方承義已填具之偽造提款單一紙持向臺北市合作金庫營業部主張有足夠之金額足以提領之用意要求提領現款，經該行營業部經電腦聯線審核甲○○所偽造之帳戶資料後，讓其提領得三百八十萬元。二人復於同日十三時三十八分，由甲○○填具提款憑條一紙再至營業部主張有足額存款要求提領三百萬元時，因承辦櫃員 黃淑雲 發覺存摺內有大額存款，且又連續提領大額現金，認不尋常，向主管襄理報告並向苓雅支庫查詢時，甲○○察覺有異，即迅速離去。合作金庫經查核甲○○的帳戶資料，查得甲○○所鍵入之三千五百十萬元，均無任何轉存款、支票存款，或現金存款等合法來源，始知受騙。甲○○、方承義見事跡敗露，將所提領之四百三十九萬元（三十萬元已先行購買勞力士手錶二只），由甲○○分得二百零二萬元，方承義分得二百零七萬元，並分別花用殆盡。嗣於八十九年一月廿五日先行查獲方承義，甲○○則於同年二月十八日投案。
二、案由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○未於審理期日到庭，依其先前之供述，對於前開改寫電腦主機存放款資料，詐取財物、提領現款，與方承義朋分花用等事實，均坦承不諱，而否認有犯貪污治罪條例之罪行，辯稱：伊只是合作金庫之約僱人員，並非公務人員，所為僅係合作金庫之存款傳票、記帳之工作，純屬私經濟行為，並非執行公權力，不該當貪污治罪條例所規定之犯罪云云。
二、惟查：㈠被告之前開犯罪事實，已據被告於高雄市調查處及歷次偵審中自白綦詳。證人即
合作金庫苓雅支庫副理 蔡繁一 、襄理黃正三、謝雅珠、辦事員 黃世保 及合作金庫營業部職員 鄭碧雲 等人，就被告借取主管卡，開啟電腦終端機，以不正指令輸入電腦製作存款紀錄，串同方承義盜領合作金庫之款項等情，分別證述無訛（調查卷、八十九年度偵字第三二六六號卷第七－九、一０－一二、一八－二四頁、八十九年度偵字第三一、三二頁、原審卷第一六、一七頁），並有被告之0000000000000號帳戶存摺一本、0000000000000號帳戶存摺一本及取款憑條三紙、合作金庫營業部大額交易人登載資料二紙等附卷可稽。共同被告方承義亦供承被告確有委託其前往合作金庫營業部提領現款屬實。而櫃枱之電腦，須以主管卡開機，始能更改帳戶資料等情，經原審至合作金庫苓雅支庫勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第三五頁）。被告詐領款項後，購買手錶贈與 黃敏華 ，亦據證人黃敏華證實（調查卷）。此外，並有購買女用鑽錶售後服務保證書及該女用鑽錶扣案可佐。是被告之前開自白，與事實相符，自得採為被告之犯罪證據。
㈡按依公司法規定，由政府與人民合資經營，政府資本額超過百分之五十者，為國營事業，國營事業管理法第三條定有明文。又股份有限公司，政府股份既在百分
之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事該公司職務之人員，自應認為刑法所謂之公務員，亦為大法官釋字第八號所釋明。本件合作金庫之公股股份占百分之六０．０七八，有該庫八十九年九月四日（八九）合金總秘字第一七二八六號函附之「台灣省合作金庫股東股份結構表」一紙附卷可按（原審卷第六六、六八頁）。是合作金庫為國營事業機構甚明。被告於八十四年十月卅日進入合作金庫苓雅支庫擔任工友，於八十六年十二月三日升任臨時雇員，業務職掌係存款傳票記帳工作，為被告所陳明，並有被告之公務人員履歷表一紙在卷足憑（調查卷）。被告所掌為法令上之業務，自屬依據法令從事公務之人員，無可置疑。
㈢又被告雖擔任櫃枱營業人員，擔任記帳、存放款、傳票等業務，從事合作金庫與
客戶間消費寄託契約之訂立與相互間存放款權利義務之履行，其於職務上之行為，固大都屬私經濟行為，惟被告係利用職務上改寫所掌電腦終端機之權限，私下改寫帳戶資料，而詐取財物，與其所掌與客戶接洽之業務無關，所從事仍屬公務行為，是被告利用職務上之機會詐取財物，已甚明確，被告所辯，顯係避就之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告係依據法令從事公務之人員，意圖為自己不法之所有，利用職務之機會，以不正指令輸入電腦，製作不實之存款紀錄，而詐領合作金庫之財物，足以生損害於合作金庫，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪。被告係改寫電腦主機內所附硬碟電磁紀錄，足以表示其帳戶存款金額之用意，而為不實事項之登載，復由被告及方承義在取款憑單上填具金額，持向合作金庫台北支庫及營業部詐領現款，或以金融卡在合作金庫苓雅支庫之自動提款機及台灣銀行之自動提款機提領現款，使該等金融機構經電腦主機聯線將上開不實登載之文書資料，作為審核是否可提領款項之依據而行使，所為又犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨以被告係犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之盜取公有財物罪，惟被告係意圖為自己不法之所有，利用職務之機會，以不正方法將虛偽資料輸入電腦，製作財產權之紀錄，而取得他人之財產，核與刑法第三百三十九條之三第一項所規定之行為態樣相同，不同者僅係利用職務上之機會而犯之，刑法第三百三十九條之三既屬詐欺罪章之罪，則足認刑事立法政策上就此改寫電磁紀錄謀財行為規範為詐欺罪論處，故被告之行為，應屬利用職務上機會詐取財物，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告登載不實而行使者，為電腦紀錄之文書，公訴人漏未論列，尚有未洽，併予敍明。被告與方承義就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次利用職務上機會詐取財物，及多次行使登載不實公文書罪行，均時間緊接，各觸犯同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，以一罪論，並各加重其刑。被告所犯二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。又被告之以不正指令輸入電腦、製作財產權之得喪，而取他人財產之形態，與刑法第三百三十九條之三第一項之詐欺取財罪相當，此與利用職務上機會詐取財物罪間，有法條競合關係，自不另論詐欺取財罪。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟被告詐得財物高達三千五百十萬元，原審認情節重大，又以被告所犯情輕法重，而可憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，顯屬理由矛盾，且共同被告方承義在被告到案之前，已經法務部調查局高雄市調處移送偵辦，有調查筆錄及解送人犯報告書等在卷可按，原審認係被告提供線索查得共犯，亦有未洽。被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告生活不檢，任意揮霍，竟利用職務上機會詐取財物達三千五百十萬元，情節非輕，無可憫恕，及犯罪後坦承犯行，頗知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權陸年。被告犯罪所得財物三千五百十萬元，已提領四百三十九萬元花用，為被告所供承，其餘款項已載入被告可支配之帳戶內，仍屬被告犯罪所得之財物，是所得三千五百十萬元，均應依法追繳並發還被害人台灣省合作金庫，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。被告雖於偵查中自白，但其犯罪所得並未自動繳交，自不能依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑。又本件雖係被告上訴，惟因原審判決適用法條不當，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併予敍明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十條但書、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十三條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國九十年五月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
Ｋ