臺灣高等法院臺南分院103年度上更(一)字第21號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上更(一)字第21號刑事判決

裁判日期：民國103年08月14日

裁判案由：妨害投票

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上更(一)字第21號上訴人台灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人許武祥即被告選任辯護人林文成律師
張雯峰 律師上列上訴人因被告妨害投票案件，不服台灣嘉義地方法院101年度重訴字第3號中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：
台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵緝字第187號、101年度偵字第5587號、101年度選偵字第37、38號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許武祥犯恐嚇罪部分，均撤銷。
許武祥犯妨害投票自由未遂罪，共三罪，各處有期徒刑壹年，均褫奪公權貳年；應執行有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。
事實
一、許武祥為使其子 許杰霖 當選彰化縣二林鎮鎮民代表會第19屆代表後，能再順利當選該屆代表會主席，竟分別基於以脅迫妨害他人自由行使法定政治上選舉投票權之犯意，㈠於民國99年4月5日下午4時15分22秒，以00-00000000000號行動電話，撥打當屆二林鎮民代選舉候選人 洪自然 所使用之0000000000號行動電話，要求洪自然當選代表後，要改支持許杰霖競選主席，並恫嚇洪自然稱：「我手槍專打外地人不打本地人，支持的是朋友，不支持的就是敵人」等危害他人生命、身體安全之話語；㈡於99年4月8日中午12時54分33秒，以00-00000000000號行動電話，撥打當屆二林鎮民代表選舉候選人 蘇福 （原名 蘇永福 ）所使用之0000000000號行動電話，要求蘇福當選代表後，要支持許杰霖競選主席，並向蘇福恫嚇稱：「如不配合，就注意家裡大小，不要怪我手段無情」等危害他人生命、身體安全之話語；㈢另於99年6月8日晚上7時53分33秒，以00-00000000000號行動電話，撥打二林鎮選民 陳春福 所使用之0000000000號行動電話，要求陳春福不要支持「出外人」，並向陳春福揚言稱：「要打死 許秀治 」等語。同年6月12日鎮民代表選舉開票結果，蘇永福、許秀治、許杰霖均當選鎮民代表，洪自然則未當選，嗣許秀治並當選該屆鎮民代表會主席，許武祥上開3次妨害他人投票自由之行為，終未得逞。
二、案經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分、內政部警政署刑事警察局移送，及彰化縣警察局移由台灣彰化地方法院檢察署報請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人蘇福之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院更一卷第89頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一卷第89頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告許武祥坦承有於上開時間撥打電話給洪自然、蘇福及陳春福，並承認有於電話中向陳春福揚言：「不要支持出外人，要打死許秀治」（見本院更一卷第89頁反面），核與陳春福於偵查及原審證述情節（見選偵1號卷第40-41頁、一審卷三第23頁反面-24頁、26頁）相符，應堪信為真實。
二、雖被告否認有恐嚇洪自然及蘇福之犯行，辯稱：「洪自然說『我的手槍打外地人，不打本地人』，我回想當時沒有講這樣的話，因為我說台語，不會直接講『手槍』。我的出發點是要拜託他支持，那時應該是說『槍口一致向外，不要向內（台語）』」、「蘇福講的不實在，我並沒有拜託他支持我兒子，我打第三通電話給蘇福，只是指責他為何叫 蔡春上 不要選，因為一位老代表跟我說蘇福叫蔡春上退出不要選，蘇福說沒有，我就說『我們是十幾年的老朋友，我祝福你當選，如果你叫蔡春上不要選，不要怪我無情』」云云。惟查：㈠許秀治、洪自然、蘇福及被告之子許杰霖，均係99年6月12
日投票之彰化縣二林鎮鎮民代表會第19屆代表選舉候選人，其中許秀治出生於台灣省雲林縣，其餘候選人均出生於台灣省彰化縣，陳春福則為二林鎮之選民。被告於上開時間曾以電話向洪自然恫稱：「當選代表後要支持許杰霖競選主席，手槍專打外地人不打本地人，支持的人就是朋友，不支持的人就是敵人」等語，以加害生命、身體安全之事加以威脅；另又以電話向蘇福恫稱：「當選代表後，要支持許杰霖競選主席，如不配合，就注意家裡大小，不要怪我手段無情」，以加害生命、身體安全之事加以威脅等情，已分據：
1.證人洪自然於偵查中結證稱：「（你的電話是否為0000000000？）是。（是否有於99年4月5日下午4點15分22秒接到許武祥從大陸打來的電話？）有。…（許武祥是否有跟你說手槍專打外地人不打本地人？）有，電話裡有這樣說。（這是什麼意思？）我也不太懂，他說他開槍都是開外地人。（你是否有跟許秀治說這件事？）有。因為就只有許秀治是外地人，所以我有告訴她。（他是否有跟你講支持的人就是朋友，不支持的就是敵人？）有」（見100選偵1號卷第35-3
6頁）。於原審結證稱：「（99年4月5日，許武祥有從大陸打電話給你嗎？）有。（他電話中是要講什麼事情？）是說我們那次選舉是選代表，最主要就是他兒子要選主席，他有說我出來選他很高興，如果說我當選的話就幫助他兒子。（幫助他兒子怎麼樣？）當主席。…（他有沒有講要開槍的事情？）講開槍他是說開槍是開外地人，沒有在開本地人這樣。…（他電話中是怎麼跟你講，他就只說他開槍都開外地人這樣子？）對啦，沒有開本地人，不會開本地人。（那你有理解說他講的外地人就是指許秀治嗎？）不是啦，我是覺得他也來二林20幾年，因為他不是在二林出生的就對了啦，他的意思可能這樣吧，不然怎樣理解。（你有把許武祥先生所講的話跟許秀治講嗎？）有。…（你們那15、16個參選的都是二林地區的人嗎？）對。（許秀治呢？）許秀治是外地來的。（這15個候選人，除了許秀治是外地來的以外，還有其他人外地來的嗎？其它14個都是本地出生的？）沒有，對。（你本來就支持許秀治嗎？）對。…（許武祥跟你講說支持的是朋友，不支持的是敵人？）對。（你聽到這個話，你心裡會害怕嗎？）當然會怕，我是老實人。（他講說手槍專打外地人不打本地人，你聽到這個話你會害怕嗎？）當然會怕。（你怕的原因是什麼，是怕你自己什麼方面受到威脅？）怕我本身，怕我的家人。（這一次鎮民代表選舉，主席是誰，當時現任主席是誰？）許秀治。（參選的人裡面，只有許秀治是外地人？）對。…（槍口對外不對內，這句話有講嗎？）沒什麼印象」（見一審卷二第233頁反面-234頁反面、236頁反面-237頁、239頁反面-240反面）。
2.證人蘇福於偵查中結證稱：「（99年2月底許武祥是否有打電話給你？）他有打過3次，在最後一次，我不配合他，他揚言叫我注意家裡大小，不要怪他手段無情。（許武祥叫你配合何事？）他說選舉的事情要配合他，因為他兒子要選代表會主席，兩個版本給我，一種我不用選也會當選，意思就是金錢支援我，一種是我選也會當選。我回答說『我會不會當選還不知道』，所以沒有答應他。（許武祥叫你配合的是選上之後，叫你支持許杰霖選代表會主席？）是。（最後一通電話是否為99年4月8日？）是，就是這一通他跟我翻臉，他就說叫我注意家裡大小，不要怪他手段無情。…（許武祥這麼說你是否會害怕？）當然會害怕。我怕家裡會出問題，他另外還有叫人跟我溝通，還有叫人跟我哥哥溝通」（見
100選偵1號卷第56-57頁）。於原審結證稱：「（99年2月間你有參選代表嗎？）有。（99年2月到4月間，許武祥有打電話給你嗎？他是從哪邊打電話給你？）有，大陸。（打你哪支電話？打了幾通？）0000000000，3通。（這3通是在講什麼事？）他的公子也要選，看能不能幫忙支持他的公子。（叫什麼名字？）許杰霖。…（《提示彰化地檢署100選偵1號卷第57頁筆錄》檢察官問許武祥這麼說你是否會害怕，你是怎麼回答的，你唸一下？）就是這一通跟我關聯，他就說叫我注意家裡大小，不要怪他手段無情。《前面兩通是否有對你恐嚇？》沒有，第三通才對我恐嚇。《許武祥這麼說是否害怕？》當時選舉會害怕，我人在外面，家裡沒有人，會注意家裡，怕家裡會有問題，……。（所以當時因為還在選舉當中？）對，那時會注意，會擔心家裡的人，才會備案。…（他這句話是什麼意思，你知道嗎？）他是要看我能不能支持他的公子」（見一審卷三67頁反面-68頁、70頁正反面）各等語明確。
3.此外，並有台灣省彰化縣二林鎮鎮民代表會第19屆代表選舉公報及通聯紀錄查詢表在卷可稽（見一審卷2第224-227頁、選他字13號卷第172-185、207頁），此部分事實亦可認定。
㈡雖洪自然、蘇福二人在原審面對被告之詰問，均翻異前供，
改稱被告是好意打電話，或稱被告係因蘇福要求蔡春上退選才責怪蘇福云云（見一審卷三第71-72、239頁正反面）；惟依被告曾因案經發布通緝，且有偷渡管道而逃往大陸地區，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，客觀上已足使他人產生相當畏懼，且洪自然、蘇福等人曾受被告以電話威脅，於法院審理中，又須直接面對被告詰問，因受上開心理因素影響而翻異前詞，改為被告有利之供述，實屬人之常情，尚難因此即認渠等此部分之證詞可信，而為有利被告之認定。又被告以涉嫌犯罪經通緝逃亡者之身分，在電話中向洪自然恫嚇稱：「開槍是開外地人，沒有在開本地人，支持的是朋友，不支持的是敵人」；向蘇福恫嚇稱：「如不配合，就注意家裡大小，不要怪我手段無情」；向陳春福聲稱：「不要支持出外人，要打死許秀治」等語，均係明示或暗示將危害他人生命、身體安全之話語，自屬對洪自然、蘇福及陳春福施加相當心理壓力，使渠產生畏懼之脅迫行為甚明，被告上開辯詞，核屬事後卸責之詞，不足採信。
三、按鎮民代表選舉，含「選舉鎮民代表」及「當選鎮民代表之人互選代表會主席」兩階段，其中「選舉鎮民代表」屬於公職人員選舉罷免法第2條第2款所規定之公職人員選舉；至於「當選鎮民代表之人互選代表會主席」，雖非該法所規定之公職人員選舉，惟性質上仍屬政治上選舉。被告以上揭明示或暗示危害他人生命、身體安全之言詞，要求鎮民代表候選人洪自然、蘇福及選民陳春福支持或不要支持特定候選人，自屬對渠等施以威脅，意圖妨害洪自然、蘇福「選舉鎮民代表」及「當選鎮民代表後選舉代表會主席」之投票自由，與選民陳春福「選舉鎮民代表」之投票自由，甚為灼然。雖被告以電話施壓時，鎮民代表雖尚未選出，洪自然、蘇福二人尚不具有鎮民代表身分，惟日後若當選鎮民代表，即取得代表會主席之選舉投票權，此均在被告預期之範圍內，為犯罪行為之一部，並不以被告施壓在先，蘇福當選在後（洪自然未當選），而影響其犯行之成立。被告本件犯罪之事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告以上揭明示或暗示危害他人生命、身體安全之言詞，要
求鎮民代表候選人洪自然、蘇福及選民陳春福支持或不要支持特定候選人，意圖妨害洪自然、蘇福「選舉鎮民代表」及「當選鎮民代表後選舉代表會主席」之投票權，與選民陳春福「選舉鎮民代表」之投票權；惟99年6月12日鎮民代表選舉開票結果，蘇永福、許秀治、許杰霖均當選鎮民代表，洪自然未當選，許秀治並當選該屆鎮民代表會主席；且洪自然、蘇福及陳春福是否因被告上開行為而受妨害，改變投選之對象，亦無證據可資證明，依罪疑利歸被告原則，自應認被告上開行為尚未達成犯罪結果，仍屬未遂階段。是核被告所為，係犯刑法第142條第2項、第1項妨害他人自由行使法定政治上選舉之投票權未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。公訴人認係犯公職人員選舉罷免法第98條第1項第1款之罪，尚有未洽，惟因社會基本事實相同，起訴法條應予變更。
㈡撤銷改判之理由：
1.原審認被告之犯罪事證明確，予以論罪科，固非無見；惟被告本件所為，有妨害他人自由行使法定政治選舉投票權之意圖及事實，並非僅係單純恐嚇他人，原判決論以恐嚇危害安全罪（含許秀治），尚有未合。被告執上開情詞提起上訴，否認有妨害他人選舉，雖無可取；惟檢察官提起上訴，以被告所為應構成刑法第142條之罪，指摘原判決不當，則非無理由，原審此部分判決無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告有殺人犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，自承國中畢業學歷，已婚，育有3名子女、平日以資源回收為業；其憑藉人在大陸地區，警方難以追查逮捕，以跨海電話恐嚇方式妨害他人行使投票權，意圖影響選舉，破壞選風，目無法紀，事後又一再飾詞卸責，未見悔悟之意等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，就所犯3罪各宣告褫奪公權2年，及定應執行有期徒刑2年，褫奪公權2年。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告許武祥於事實欄一、㈠㈡㈢所示時間，分別以電話向洪自然、蘇永福及陳春福為上開脅迫之言語，妨害許秀治競選彰化縣二林鎮第19屆鎮民代表會主席，嗣許秀治順利當選主席，致未得逞，因認被告本件所為，亦涉犯公職人員選舉罷免法第98條第2項、第1項以脅迫方法妨害他人競選未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑第142條第1項之妨害投票自由罪，係以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權，為其成立要件。所稱之「他人」，係指對法定政治上之選舉或其他相同性質之政治上選舉，有選舉權之人而言。所保護者，係有選舉權人得自由行使法定之政治上選舉或其他投票權法益。而公職人員選舉罷免法第98條第1項第1款之妨害他人競選罪，則係以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選或使他人放棄競選為其成立要件。所稱之「他人」，係指對公職人員選舉罷免法所定之各項選舉，具備得登記為候選人資格之人而言。所保護者，為具備候選人資格之人，得自由參加法定各項選舉之法益。
三、經查，鎮民代表互選代表會主席，並非公職人員選舉罷法所規定之公職人員選舉，已如上述；選舉鎮民代表部分，雖係該法第2條第2款所規定之公職人員選舉，然被告僅係以上揭非法方法，分別要求洪自然、蘇福及陳春福3人不要支持許秀治，應支持其子許杰霖，妨害洪自然等3人自由行使該屆鎮民代表選舉之投票權。此外，並無證據證明被告有要求洪自然等3人將上情轉知許秀治，或藉此方式要求許秀治投票支持許杰霖競選鎮民代表（或代表會主席），或妨害許秀治競選鎮民代表或使其放棄競選之情事，均難認定被告所為，對於許秀治部分，已該當刑法第142條或公職人員選舉罷免法第98條第1項第1款之犯罪構成要件。
四、再按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。若僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通知，尚難構成本罪（最高法院52年台上字第751號判例）。本件被告僅以電話分別威脅洪自然、蘇福及陳春福3人應支持其子許杰霖，明示或暗示將對許秀治不利，並未直接對許秀治為惡害之通知，或要求洪自然等3人將上情轉告許秀治，洪自然等3人是否會告知許秀治，並非被告所能掌控； 緃認渠 等事後確曾轉知許秀治，致許秀治因此心生畏懼，亦難認定被告有何以上開方式恐嚇許秀治之故意，而應構成恐嚇危害安全罪。
五、此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指此部分之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明；惟因公訴意旨認此部分與上開有罪（共3罪）部分有裁判上一罪之想像競合關係（見檢察官上訴書理由二之㈢），爰不另為無罪之諭知。
肆、原審判決就被告所定執行刑部分，已經本院前審（102年度上重訴字第535號）判決與其他有罪部分一併撤銷，並確定在案，應併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、公職人員選舉罷免法第113條第
3項、刑法第11條，第142條、第25條第2項、第37條第2項、第51條第5款、第8款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年8月14日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官蔡奇秀法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官劉建畿中華民國103年8月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第142條（妨害投票自由罪）以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權者，處5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。