臺灣高等法院104年度上訴字第2274號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2274號刑事判決

裁判日期：民國104年12月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2274號上訴人即被告 洪紹萍 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第953號，中華民國104年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第786號、104年度偵字第3290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除事實欄二、㈠關於施用第一級毒品罪外，其餘各罪暨定應執行刑部分均撤銷。
洪紹萍犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表編號4至7所示之物均沒收銷燬之、扣案如附表編號12所示之物沒收。又犯轉讓第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分其中所處不得易科罰金之刑部分，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。上開撤銷改判部分其中所處得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至7所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號11、12所示之物均沒收。
事實
一、洪紹萍前於：⑴民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15515號為不起訴處分確定；⑵88年間又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於90年8月8日執行強制戒治完畢，檢察官並提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第492號刑事判決判處應執行有期徒刑1年4月，緩刑4年確定；⑶復於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第205號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月確定；上開緩刑部分嗣經裁定撤銷，並與前揭有期徒刑1年2月接續執行至92年1月10日縮短刑期假釋出監；⑷於93間又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第911號刑事判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，併與前述⑶所示假釋經撤銷後之殘刑11月15日接續執行至95年7月12日縮刑期滿執行完畢；⑸再於99年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為新北地方法院）以99年度訴字第3180號刑事判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；⑹100年間復又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1086號刑事判決判處有期徒刑1年1月確定；上開2罪接續執行至102年7月18日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。
二、詎洪紹萍猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，而甲基安非他命及四氫大麻酚（即大麻主成分之一，起訴書誤載為大麻，應予更正），則係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、施用及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠洪紹萍為供己施用毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因、持
有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第二級毒四氫大麻酚之犯意，於104年1月12日晚間8時許，在臺北市萬華區萬華火車站，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「哥哥」之成年男子，購入如附表編號1至3所示之海洛因共8包、附表編號4、5所示純質淨重已逾20公克以上之甲基安非他命共10包、附表編號6、7所示之四氫大麻酚共2包，暨如附表編號8、9、10不具法定毒品成分之白色粉末共3包（毒品種類及重量均詳如附表所載），而自斯時起非法持有之。洪紹萍取得上開毒品後，即於同年月15日15時許，在其位於新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓B1室租屋處，自前述所持有之海洛因中取出少許加水稀釋後，置入如附表編號11所示注射針筒內，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於同日（15日）15時30分許，在上址租屋處，自前揭所持有甲基安非他命中取出少許置入如附表編號12所示之吸食器，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡洪紹萍復基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104
年1月14日下午某時許，在上址租屋處內，無償提供少量甲基安非他命（並無證據證明淨重已逾10公克以上）予成年人 李長榮 施用1次。
㈢洪紹萍又另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
4年1月15日17時40分許，在上址租屋處內，無償提供少量甲基安非他命（並無證據證明淨重已逾10公克以上）予成年人 洪偉哲 施用1次。
三、嗣於104年1月15日18時許，為警在上址查獲洪紹萍及洪偉哲、李長榮，當場扣得洪紹萍所有如附表編號1至17所示之物，而循線查悉上情。
四、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人李長榮、洪偉哲於偵查時之陳述，均係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及其結文附卷可稽（見104年度偵字第3290號卷第99至103頁、第105至109頁），並非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用其餘之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第37頁反面、第38頁、本院卷第62頁反面、第63、64頁、第72頁反面、第73、74頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審行準備程序及審理暨本院行準備程序時均坦認不諱（見104年度偵字第3290號卷第6至10頁、第93至95頁、原審卷第34頁反面、第39頁反面、本院卷第62頁），並經證人洪偉哲於警詢及偵查時、證人李長榮於偵查時證述屬實（見104年度偵字第3290號卷第13頁、第15頁反面、第99至101頁、第105至107頁），復有新北市政府警察局板橋分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片52張及如附表所示之物扣案足憑（見104年度偵字第3290號偵查卷第22至26頁、第71至84頁）。且被告及證人洪偉哲為警查獲後分別於104年1月15日19時5分許、同日10時37分許，分別經警採集其等尿液送驗結果，被告部分呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，洪偉哲部分呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防條例被移送人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見104年度偵字第3290號卷第44、45、46、138頁、原審卷第50頁反面）；又扣案米白色粉末4包（合計淨重0.48公克，驗餘淨重0.47公克，空包裝總重1.23公克）、粉塊狀3包（合計淨重5.81公克，驗餘淨重5.79公克，空包裝總重1.23公克）、白色粉末1包（淨重0.52公克，驗餘淨重0.51公克，空包裝重0.36公克），均檢出海洛因成分；扣案白色結晶塊6袋（實稱毛重29.7660公克，淨重26.9740公克，取樣0.1085公克，餘重
26.8655公克，純度98.3%，純質淨重26.5154公克）；扣案白色結晶塊4袋（實稱毛重7.7640公克，淨重6.6660公克，取樣0.0002公克，餘重6.6658公克），均檢出甲基安非他命成分；扣案綠色乾燥植物碎塊及碎屑共2袋（碎塊部分實稱毛重1.0350公克，淨重0.6870公克，取樣0.0037公克，餘重
0.6833公克，碎屑部分實稱毛重0.7550公克，淨重0.5150公克，取樣0.0080公克，餘重0.5070公克），均檢出四氫大麻酚成分，為大麻主成分之一；另扣案白色粉末3包（分別淨重32.31公克、21.19公克、9.34公克），均未檢出含法定毒品成分等情，則有交通部民用航空醫務中心104年2月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、交通部民用航空醫務中心104年1月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月20日調科臺字第00000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見104年度偵字第3290號卷第136、137頁、第139頁、原審卷第105頁）。復且，證人洪偉哲及李長榮因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，亦分經法院認定屬實經判處有罪確定在案，並有臺灣新北地方法院104年度簡字第1384號、104年度審易字第1083號判決各1份存卷可考（見原審卷第46至49頁），足見被告前揭任意性自白已有相當補強證據為佐，核與事實相符，自堪採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前有如事實欄一、所示因施用毒品案件先後經裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑之情形，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，復經法院判處罪刑，則本案被告施用海洛因犯行雖在前揭初犯釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之情形有別，非屬毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命、四氫大麻酚，分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查本案被告購入上揭甲基安非他命純質淨重已逾20公克以上，嗣並進而施用其中部分之甲基安非他命，依上揭最高法裁判意旨，被告施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。
。又被告雖係以一購入行為，而同時持有如附表編號1至5所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品、持有第一級毒品等犯行，既已分別為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品犯行所吸收，均不另成罪，則被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪，自應予分論併罰（本院暨所屬法院10
1年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。另被告以一購入行為，同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及四氫大麻酚，則為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論處。
（二）次按藥事法第1條第1項規定：「藥事管理，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前項所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，復參酌「管制藥品管理條例」第37條規定，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。而就轉讓第二級毒品甲基安非他命（即禁藥），分別有毒品危害防制例第8條第2項與藥事法第83條第1項予以規範，則毒品危害防制條例既為特別規定，依中央法規標準法第16條前段所訂「特別法優於普通法原則」，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定（本院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案36號審查意見及研討結果參照）。是核被告就犯罪事實欄二、㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，共2罪。公訴意旨認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，惟因起訴基本事實相同，且業經本院於審理時告知可能涉犯上開毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪名（見本院卷第72頁），無礙被告之防禦權，自得變更起訴法條予以審理。
（三）被告所犯前揭施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓第二級毒品罪（2罪），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解（最高法院104年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告就其所犯前揭2次轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於偵查、原審審理暨本院行準備程序時均坦認不諱（見104年度偵字第3290號偵查卷第94頁、原審卷第34頁反面、第39頁反面、本院卷第62頁），揆諸上開規定，被告上開所犯2次轉讓第二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。
（四）另扣案如附表編號5所示甲基安非他命4包，係被告於104年1月12日晚間8時許，以3萬元代價，連同附表編號1至4所示之海洛因及甲基安非他命，向綽號「哥哥」之成年男子所購入，嗣警方前往其上開租屋處查緝時，該4包甲基安非他命適置於洪偉哲所坐位置上，致員警於卷附扣押物品目錄表記載為「洪偉哲持有」乙節，業據被告於偵查及原審審理時供述明確（見104年度偵字第3290號偵查卷第9
4頁，原審卷第39頁），核與證人洪偉哲於警詢及偵查時供述之情節相符（見同上偵查卷第106頁），應堪認實在，則被告持有上開甲基安非他命4包之犯行，顯與檢察官起訴被告持有如附表編號4所示甲基安非他6包之犯行，為同一持有行為，乃單純一罪，雖未據檢察官起訴，惟該部分因與檢察官起訴部分具實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院即得併予審究，附此敘明。
四、上訴駁回部分（即事實欄二、㈠關於施用第一級毒品海洛因罪部分）：
原審認被告所犯如事實欄二、㈠所載施用第一級毒品海洛因部分，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告明知海洛因屬列管之毒品，有害身心健康，竟仍漠視法令禁制而持有及施用，其前已因施用毒品獲不起訴處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，實有不該，惟其始終坦承犯行，犯後態度要屬良好，暨其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月，復敘明扣案如附表編號1至3所示之第一級毒品海洛物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（按原審判決漏未說明包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應併於被告所犯施用第一級毒品罪主文項下諭知沒收銷燬之；另毒品送鑑耗損之部分，已用罄滅失，無庸宣告沒收銷燬等意旨，因於此部分判決結果不生影響，應逕予補充之）；另附表編號11所示之注射針筒3支，屬被告所有係供其施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。其餘如附表編號8至10所示白色粉末，均未檢出法定毒品成分，另附表編號13至18所示各項扣案物品，均與本案犯罪事實無關，業據被告供陳在卷（見原審卷第38頁反面），故均不併予宣告沒收（按原審漏載扣案研磨器1台，應予補充）。經核原審判決關於被告此部分犯行之採證及認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張其於偵審中始終坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑仍屬過重，與罪刑相當原則有違，且原審未審酌刑法第59條規定酌量減輕其刑亦有違誤云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告所指其始終坦認犯行且犯後態度良好之量刑情狀亦經斟酌在內，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形；另按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。本案被告所犯施用第一級毒品罪部分，要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，復衡以本案被告犯罪情節，難認其於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之適法行使，自無被告上訴意旨所指之違法情形存在。是被告此部分上訴理由均無可採，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即事實欄二、㈠關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，暨事實欄二、㈡、㈢轉轉第二級毒品罪部分）：
（一）原判決以被告犯前揭事實欄二、㈠持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及事實欄二、㈡、㈢轉讓第二級毒品罪部分，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈就事實欄二、㈠關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上
罪部分：查本案被告同時購入如附表編號4、5所示之第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及如附表編號6、7所示之第二級毒品四氫大麻酚而同時持有，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，已如前述，原審疏未論及被告持有第二級毒品四氫大麻酚部分應與前揭所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪成立想像競合犯併從一重處斷等意旨，容有未洽。⒉就事實欄二、㈡、㈢轉讓第二級毒品罪部分：查被告上開
轉讓第二級毒品犯行，應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項之規定，理由業經詳述如前。原審就被告此部分犯行，均論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未合。且被告所犯上開2次轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，均於偵審中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，復如前述，原審漏未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦非允洽。
（二）被告以原審就其所犯轉讓第二級毒品罪部分適用藥事法第83條第1項規定論處且未依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑為由提起上訴部分，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決如事實欄
二、㈠關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及事實欄二、㈡、㈢轉讓第二級毒品罪（2罪）暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治，復經判處罪刑在案，仍未能戒斷施用毒品惡習，且持有甲基安非他命純質淨重高達20餘公克，漠視法律禁令，又恣意轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人施用，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其轉讓甲基安非他命之次數及數量非鉅，及其自陳高職畢業之智識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就轉讓第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
（三）扣案如附表編號4至7所示之物，均屬第二級毒品，而包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪主文項下諭知沒收銷燬之；至上開毒品送鑑耗損之部分，已用罄滅失，自無庸宣告沒收銷燬之；又扣案附表編號12所示之物，則為被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告於原審及本院審理時供陳在卷（見原審卷第38頁反面、本院卷第64頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，併於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下諭知沒收。
六、定應執行刑：爰就上開判決撤銷改判其中所處不得易科罰金之刑部分與上訴駁回部分所處之刑，暨就撤銷改判其中所處得易科罰金之刑部分，分別定應執行之刑如主文第4項所示。而就被告上訴主張原審判決就被告犯前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及轉讓第二級毒品罪部分量刑過重乙節，因原審判決就被告此部分論罪，業為本院撤銷改判予以論罪科刑如前，故就此部分量刑基礎已有不同，被告以上情提起上訴部分，即無論述有無理由之必要，末此敘明。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國104年12月24日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊智凱中華民國104年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│成分│備註│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│1│米白色粉末│4包（合計│檢出第一級│於洪紹萍之扣押物││││淨重0.48公│毒品海洛因│品目錄表原記載為││││克，驗餘淨│成分│「海洛編號㈧至││││重0.47公克││」││││）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│2│粉塊狀│3包（合計│檢出第一級│於洪紹萍之扣押物││││淨重5.81公│毒品海洛因│品目錄表原記載為││││克，驗餘淨│成分│「海洛因編號㈣至││││重5.79公克││㈥」││││）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│3│白色粉末│1包（淨重│檢出第一級│於洪紹萍之扣押物││││0.52公克，│毒品海洛因│品目錄表原記載為││││驗餘淨重0.│成分│「海洛因編號㈦」││││51公克）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│4│白色結晶塊│6包（實稱│檢出第二級│於洪紹萍之扣押物││││毛重29.766│毒品甲基安│品目錄表原記載為││││0公克，淨│非他命│「安非他命編號㈠││││重26.9740││至㈥」││││公克，取樣││││││0.1085公克││││││，餘重26.8││││││655公克，││││││純度98.3%││││││，純質淨重││││││26.5154公││││││克）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│5│白色結晶塊│4包（實稱│檢出第二級│記載於洪偉哲之扣││││毛重7.7640│毒品甲基安│押物品目錄表││││公克，淨重│非他命│││││6.6660公克││││││，取樣0.00││││││02公克，餘││││││重6.6658公││││││克）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│6│綠色乾燥植物│1包（實稱│檢出第二級│於洪紹萍之扣押物│││碎塊│毛重1.0350│毒品四氫大│品目錄表原記載為││││公克，淨重│麻酚成分│「二級毒品大麻編││││0.6870公克││號㈠」││││，取0.0037││││││公克，餘重││││││0.6833公克││││││）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│7│綠色乾燥植物│1包（原判│檢出第二級│於洪紹萍之扣押物│││碎屑│決誤載為4│毒品四氫大│品目錄表原記載為││││包，應予更│麻酚成分│「二級毒品大麻編││││正）（實稱││號㈡」││││毛重0.7550││││││公克，淨重││││││0.5150公克││││││，取樣0.00││││││80公克，餘││││││重0.5070公││││││克）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│8│白色粉末│1包（淨重│未檢出法定│於洪紹萍之扣押物││││32.31公克│毒品成分│品目錄表原記載為││││，驗餘淨重││「海洛因編號㈠」││││32.24公克││││││）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│9│白色粉末│1包（淨重│未檢出法定│於洪紹萍之扣押物││││21.19公克│毒品成分│品目錄表原記載為││││，驗餘淨重││「海洛因編號㈡」││││21.14公克││││││）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│10│白色粉末│1包（淨重│未檢出法定│於洪紹萍之扣押物││││9.34公克，│毒品成分│品目錄表原記載為││││驗餘淨重9.││「海洛因編號㈢」││││29公克）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│11│注射針筒│3支│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│12│安非他命吸食│1組│││││器││││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│13│分裝袋│5包│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│14│方裝勺│1支│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│15│研磨器│1台│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│16│電子磅秤│2台│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│17│手機│2支（含SIM││││││卡2張）│││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┤│18│現金│新臺幣5,00││││││0元│││└──┴──────┴─────┴─────┴────────┘