裁判字號：臺灣高等法院96年重勞上字第22號民事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決96年度重勞上字第22號上訴人戊○○○
丁○○共同訴訟代理人 姚本仁 律師被上訴人新光人壽保險股份有限公司
樓法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國96年8月29日臺灣臺北地方法院96年度重勞訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人戊○○○新台幣貳佰柒拾捌萬貳仟伍佰貳拾陸元、上訴人丁○○新台幣參佰肆拾柒萬捌仟伍佰貳拾元，及均自民國九十五年十一月二十九日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
上訴人戊○○○其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人戊○○○負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人戊○○○、丁○○依序以新台幣玖拾參萬元、壹佰壹拾陸萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰柒拾捌萬貳仟伍佰貳拾陸元、參佰肆拾柒萬捌仟伍佰貳拾元依序為上訴人戊○○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查上訴人戊○○○於原審起訴時本係請求被上訴人應給付其新台幣（下同）295萬6440元本息，嗣於民國96年6月4日減縮請求為294萬2950元本息（見原審卷第93頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。原審判決記載上訴人戊○○○之聲明本金金額為295萬6440元，當屬誤載，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠上訴人戊○○○受僱被上訴人擔任區主任職務，於民國95年
2月22日自請退休，退休時年資計有20年3個月，依勞動基準法第55條規定，其退休金給付基數為35.5，被上訴人依此基數並以上訴人戊○○○每月平均工資3萬8190元為計算基準，計給付上訴人戊○○○退休金135萬5745元。惟被上訴人計算平均工資時，未將上訴人戊○○○薪資中「職展人員津貼」列入。而所謂職展人員津貼乃上訴人戊○○○每月依所招攬客戶業績所計算應受給付之津貼工資，自應併入計算平均工資，故上訴人戊○○○之月平均工資應為8萬2900元，被上訴人尚應負上訴人戊○○○退休金差額294萬2950元。
㈡上訴人丁○○亦受僱被上訴人擔任區主任職務，於95年9月6
日自請退休，退休時年資計有24年10個月，依勞動基準法第55條規定，其退休金給付基數為40，被上訴人依此基數並以上訴人丁○○每月平均工資6萬2798元為計算基準，給付退休金251萬1920元。惟被上訴人亦未將上訴人丁○○薪資中「職展人員津貼」計入平均工資。而一旦依法計入職展人員津貼後，上訴人丁○○月平均工資應為14萬7908元，被上訴人尚應給付上訴人丁○○退休金差額347萬8520元。
㈢爰依勞動基準法第55條規定請求被上訴人給付上開短付之退
休金差額及加計法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人戊○○○294萬2950元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人丁○○347萬8520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⑷願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人擔任之區主任職務，係為被上訴人「管理」組織及「輔導」轄下所屬人員（即組長）推展業績，就此部分而言，兩造間應係成立僱傭契約而有勞動基準法之適用；至上訴人另從事招攬保險之工作，並非區主任職務本身所被要求應為之工作，被上訴人就此部分係待上訴人所招攬客戶訂立保險契約交付保費後，始計算佣金而給付職展人員津貼予上訴人，故其性質應屬承攬契約而無勞動基準法之適用。且區主任可招攬保險亦可不招攬保險，則職展人員津貼應非屬區主任之經常性收入，其性質非屬勞動基準法第2條第3款規定之工資，而為承攬之報酬。況上訴人領取職展人員津貼中之業務津貼、服務費及續繳津貼、轉發津貼均為業務員招攬保單之佣金與相關獎金合計，即業務員直接受自客戶之服務費，需視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，需保險契約成立始得領取，非從事招攬均得受領，自非上訴人提供勞務之對價；而當月職展獎勵津貼乃為獎勵業務人員達成業績目標而設計不同之核發比例，與業務人員當月職展達成之初年度換算保費有所連動，具有獎勵性質，應屬勞動基準法施行細則第10條所稱之獎金，其性質亦非工資，自不應計入平均工資。再者被上訴人於90年底推動所屬業務人員轉任新制，以提高公司競爭力時，已明白告知區主任職展收入非屬新制區主任待遇包含之項目，與勞動基準法規定之最低工資保障並無關連，也與勞動基準法之平均工資計算方式不相涉，上訴人二人並已於三階區主任轉任新制區主任申請書上簽名用印，表示對新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範各項權利義務確實瞭解，並願意遵守，堪認上訴人對於轉任新制後職展人員津貼非屬工資之一部乙節均已同意，渠等嗣後興訟請求將職展人員津貼併入平均工資之計算，顯屬無據。且上訴人已申請自請退休並領取退休金，渠二人具領退休金時未表示拒絕或異議，依民法第309條規定，兩造間退休金之債權債務關係已經消滅，上訴人再起訟爭，亦無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠上訴人戊○○○受僱被上訴人擔任區主任職務，於95年2月22
日自請退休，退休時年資計有20年又3個月，被上訴人依勞動基準法第55條規定，計給35.5個退休金給付基數，並以戊○○○每月平均工資3萬8190元為計算基準，給付退休金135萬5745元。
㈡上訴人丁○○亦受僱被上訴人擔任區主任職務，於95年9月6日
自請退休，退休時年資計有24年又10個月，被上訴人依勞動基準法第55條規定，計給40個退休金給付基數，並以丁○○每月平均工資6萬2798元為計算基準，給付退休金251萬1920元。
㈢戊○○○、丁○○於任職被上訴人期間，除領取固定薪資外，
並領取所謂職展人員津貼。戊○○○自94年8月22日起至95年2月21日期間所得職展人員津貼總和為49萬7402元。丁○○自95年3月6日起至95年9月5日止期間所得職展人員津貼總和為52萬1777元。
上開各情，有勞工退休金給付通知書、職展人員津貼總表、業務報酬表、三階新制人員退休事實表、職展人員津貼明細表、退休金收據等件為證（見95年度北勞調字第182號卷第8、10至17、19至26頁及原審卷第9、10頁），且為兩造所不爭執，應堪信實。
五、上訴人主張職展人員津貼應列入平均工資以計算退休金，被上訴人則以前詞置辯。茲查：
㈠
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。又勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞雇關係之契約」。同法施行細則第7條規定：「勞動契約應約定工作場所及應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀律、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」可知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
2.經查：上訴人2人均為被上訴人之區主任，其主要職責依被上訴人制定營業通訊處組織規程及辦事細則第8條規定，係受通訊處處經理之指揮、監督，策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作，為所屬人員鼓舞士氣、解決困難、排解糾紛，管理所屬人員差勤，輔導所屬人員推展新契約招攬、收費推展，負責各項給付、保單貸款、復效、保單內容變更、解約等事項之調查及審核等，及其他有關公司交辦事項之處理及監督，上訴人並因擔任區主任職級、輔導所屬人員推展業績、輔導成立新區等，得領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，該細則第11條並規定，新制營業通訊處各級人員應專職上班，上下班必須簽到或打卡，並遵守公司一切規章執行職務，並就事假、病假、公假、婚假、喪假、產假、特別休假、公傷假等假日種類、日數、請假方式及請假、曠職之扣薪方式等定有詳細規定，如遲到、早退亦有扣薪之懲處，有該兩造不爭執真正之營業通訊處組織規程及辦事細則在卷可憑（見本院卷第77至88頁），足認上訴人就渠等擔任區主任職務與被上訴人間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，其每月領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，亦為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故兩造間應屬僱傭契約關係，且有勞動基準法之適用無疑。
㈡被上訴人雖辯稱兩造間就職展人員津貼部分，應屬承攬契約云云。但查：依被上訴人所提組織章程第5章第13條第1項規定：
「新制區主任月份業績之計算，其定義如下：1.係新制區主任所屬組長、承攬人員招攬保件及本件所招攬職展保件之初年度換算保費收入之合計。」（見原審卷第81頁），第7章第21條區主任職務考核中之業績考核標準為「1.全區平均每月初年度換算保費20萬以上或2.全區平均每月初年度換算保費15萬以上且個人職展平均每月5萬以上」，且未達上述考核標準，「次月起即回復晉升新制區主任前之職等、職級之組長職務，並回歸原母區；若無母區，則併入處經理之直轄區」（見原審卷第84頁）。證人即被上訴人之處經理乙○○亦證稱：組長工作是招攬保險或是收保費及服務客戶，區主任是負責徵員、管理所轄業績、監督收費業務及服務的工作。組長升任主任後，區主任原來擔任組長的招攬保險收保費及服務客戶的業務還要延續在做。區主任為招攬保險或收保費須離開辦公室時只要填寫外出登記簿及向處經理報備即可，不必請假，也不會扣薪水。公司對區主任的考核為如果區主任個人每個月職展業績平均有招攬到5萬元，他全區可優待只要做到15萬元（就是區主任加上組長加上承攬總和15萬元就可以），如果區主任自己沒有做到5萬元，全區總和必須達成20萬元才可以。所以公司在精神上是鼓勵區主任自己去招攬保險。若區主任考核不符標準，依照規定公司是可以把區主任降為組長等語（見本院卷第96至97頁），足證區主任招攬保險之業績仍受被上訴人之考核、監督。而依卷附外出登記簿記載（見本院卷第53至94頁），區主任時需外出送保單、收保費、拜訪及招攬客戶、辦理理賠，顯見招攬保險，仍為區主任之職務範疇。另觀諸前揭規定可知，上訴人自受僱被上訴人擔任組長時起，即以招攬保險為主要業務，嗣因招攬保險業績優良，方晉升區主任兼負管理及指導下轄組長之責任，故招攬保險均為組長、區主任職務主要內容之一。被上訴人自承其與組長為僱傭關係，且職展人員津貼亦併入組長退休金平均工資之計算（見原審卷第115頁），則區主任就此部分之工作內容既與組長相同，且同受被上訴人之考核、監督，其契約性質自亦應為僱傭。被上訴人辯稱區主任就招攬保險部分為承攬云云，核與事實有間，尚無可取。
㈢被上訴人固謂職展人員津貼具獎勵性質，應屬勞動基準法施行細則第10條所稱之獎金，其性質非工資，不應計入平均工資。
按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準法第2條第3款定有明文。查招攬保險仍屬被上訴人工作主要內容之一，詳如上述。而職展人員津貼固分有⑴業務津貼（壽險）⑵服務費及續繳津貼⑶業務津貼（意外險）⑷當月職展獎勵津貼⑸轉發津貼等項目，惟各項目均係依上訴人執行招攬保險業務之業績乘以不同比例換算按月給付，有換算報酬表及職展人員津貼明細表可稽（見原審第32、45頁），是職展人員津貼具有工作之對價性暨制度上、時間上給與之經常性，而為上訴人執行業務業績之薪資酬報，核其性質，自屬工資無疑。且與上訴人同受僱於被上訴人之組長，於退休時，其職展人員津貼均計入退休之平均工資之計算，業經被上訴人自承在卷（見原審卷第115頁）。惟區主任與組長本即皆從事保險招攬之工作，僅區主任尚有管理及指導下屬組長進行招攬保險業務之附加工作而已，亦如前述，是二者就招攬保險部分之工作並無二致，則職展人員津貼性質亦應為同等處理，方屬公平。參以被上訴人於上訴人戊○○○退休前要求其簽署切結書謂「（94年）12月工作月換算業績超出該工作之業績管制限額84331，職在此聲明若有申請退休，其超出之部分均不計入退休金平均工資計算及後續相關換算業績限額。」「（95年）第1工作月換算業績超出該工作月之業績管制限額99033，職在此聲明若有申請退休，其超出之部分均不計入退休金平均工資計算及後續相關換算業績限額。」（見原審卷第94、95頁）益證被上訴人亦認知職展人員津貼為工資，否則被上訴人何須要求上訴人為此限額切結。
㈣被上訴人復辯稱上訴人均已簽署三階主任轉任新制區主任申請
書，表明「本人於轉任制區主任時，對新制營業通訊處組織規程及辦事細則所規範之各項權利義務，尤其會議、差勤、薪津、考核之各項規定，確實瞭解，並願意遵守，如未達各項考核標準時，同意依新制營業通訊處組織規定及辦事細則之規定辦理，並接受公司之指揮監督」，顯見渠二人已同意職展人員津貼不計入工資，且上訴人已自請退休並領取相關退休金，於具領時亦未表示異議，自不得再為爭執，並提出上訴人簽具之退休金收據、三階區主任轉任新制區主任申請書為佐（見原審卷第9、10、21、22頁）。但查，被上訴人公布之區（副）主任轉任新制處理辦法並無職展人員津貼不計入平均工資之明文規定（見原審卷第11至15頁），而被上訴人就其新制營業通訊處組織規程及辦事細則及區（副）主任轉任新制處理辦法問題與解答（Q&A）Q11「區主任是否有最低工資保障?其職展收入是否計入最低工資保障?」之回答A11第3點固記載「區主任職展收入非屬『新制區主任待遇』包含之項目，與最低工資保障並無關連。」（見原審卷第20頁），惟此乃被上訴人片面制作之回答，其上並無上訴人之簽名，尚難據以證明該內容曾經上訴人審閱並已同意。且該問答內容係針對最低工資保障所為，與退休金之平均工資計算無涉。況勞動資準法第2條第3款、第4款就工資之內涵、性質及平均工資之計算均已定有明文，應屬強行規定，不得由雇主藉其單方公布之辦法或要求勞工配合於調升時簽立同意書以變更之。又上訴人固已領取被上訴人核發之退休金，惟其於退休金收據上並未表示拋棄其應領而未領之退休金權益，此觀卷附退休金收據甚明（見原審卷第9、10頁），是尚不得以上訴人業經領取退休金，即謂渠二人已拋棄其餘退休金權利。
六、承前述，兩造為僱傭關係，職展人員津貼為工資性質，應併計退休金之平均工資計算。惟上訴人戊○○○曾簽署卷附二紙切結書，同意超過業績管制限額部分不計入平均工資之計算（見原審卷第94、95頁）。查前開切結書係針對區主任個人業績所為之限額管制，此據證人乙○○證述明確（見本院卷第98頁）。衡諸被上訴人所陳簽立切結書目的在避免退休人員於屆退休前虛灌業績，以提高區主任於退休金前之報酬，造成退休金平均工資之不正常提高乙情，尚符事理，且上訴人丁○○復自承因其未超逾業績管制，故未簽署類似之切結書，被上訴人此舉係為杜絕藉虛灌業績方式，不當增加退休金，以兼顧全體員工權益，並未有失公平，應屬有效。上訴人戊○○○既已簽具切結書表明同意，則就超過業績管制限額部分自不應計入平均工資。依此方式計算，上訴人戊○○○、丁○○所得請求之退休金差額詳如下述：
㈠上訴人戊○○○部分：
上訴人戊○○○94年第12個工作月業績切結限額為8萬4331元，依新制區主任職展獎勵辦法（見本院卷第143頁）規定，乘以達
7.5萬未達10萬之換算比例34%後，為2萬8763元；95年第1個工作月業績限額為9萬9033元，乘以達7.5萬未達10萬之換算比率34%後，為3萬3671元。以上開切結額為計算之94年第12個工作月職展人員津貼計為6萬9058元（計算式：34024+4174+28673+687+1500＝69058）；95年第1個工作月職展人員津貼計7萬3359元（計算式：34783+4508+33671+397＝73359）。故上訴人戊○○○退休前6個月職展人員津貼總計為47萬0286元（計算式：11384+41002+54539+69058+170892+73356+50052＝470286），其月平均職展人員津貼為7萬8381元（計算式：470286÷6＝78381），依35.5個基數計算，上訴人戊○○○所得請求之金額為278萬2526元。
㈡上訴人丁○○部分：
上訴人丁○○並未簽立業績限額之切結書，詳如前述。其退休前6個月之職展人員津貼總計為52萬1777元（計算式：42063+13496+91980+60366+47358+110410+156104＝521777），月平均職展人員津貼為8萬6963元（計算式：521777÷6≒86962.8，元以下四捨五入），依40個基數計算，上訴人丁○○所得請求之金額為347萬8520元，此計算金額亦為被上訴人自承無訛（見原審卷第34、39頁）。
七、從而，上訴人戊○○○、丁○○依勞動基準法第55條規定請求被上訴人各給付短付之退休金差額278萬2526元、347萬8520元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即95年11月29日起至清償日按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。而上訴人戊○○○逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人戊○○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴人戊○○○上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人丁○○上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年5月21日
勞工法庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月21日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。