臺灣高等法院臺南分院114年度上更一字第21號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

114年度上更一字第21號

上訴人

即被告 田文雄

選任辯護人 王聖傑 律師

葉泳新 律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第212號中華民國113年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第4676號、第8384號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表編號2至4「原判決主文欄」所處之刑，暨所定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表編號2至4「本院主文欄」所示之刑。

其他上訴駁回（即附表編號1、5、6「原判決主文欄」所處之刑部分）。

　　事實及理由

一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

二、本院審理範圍：

　㈠原審於民國113年7月11日以113年度訴字第212號判決判處被告犯如原判決附表所示之罪，各處如原判決附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑8年，及為相關沒收及追徵之宣告。被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院於113年11月13日以113年度上訴字第1514號判決駁回上訴，被告對於本院上開判決提起上訴。再經最高法院於114年4月17日以114年度台上字第1487號判決：㈠原判決關於販賣第一級毒品部分均撤銷（即原判決附表編號1至6部分），發回本院。㈡其他（即原判決附表編號7轉讓禁藥部分）上訴駁回。

　㈡依上所述，被告所犯原判決附表編號7轉讓禁藥部分，已經確定，故本案審理範圍，僅限於原判決附表編號1至6部分之量刑部分，合先敘明。

三、被告不服而以原審量刑過重為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收，均表明未在上訴範圍（本院卷第92-93、292-293頁），足見被告對於本案請求審理之上訴範圍僅限於量刑（含毒品危害防制條例第17條第1項、憲法法庭112年度憲判字第13號）部分。因此，本院爰僅就原判決量刑（含毒品危害防制條例第17條第1項、憲法法庭112年度憲判字第13號）部分加以審理，其他關於本案犯罪事實、罪名、罪數及沒收等，則不在本院審理範圍，先予說明。

四、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。　　

五、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠被告自警詢時起已坦承犯行，符合初次有機會坦承犯行時即已全部坦承之情形，請依刑法第57條給予被告最輕之量刑。㈡被告供出其毒品來源為乙○○，並乙○○涉犯毒品危害防制條例案件已經檢察官提起公訴，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈢依據毒品上游乙○○在另案警詢、偵查時表示：被告經常以新臺幣（下同）3,000元或7,000元不等的金額，向我購買海洛因。於112年12月19日至113年1月30日，只要被告有匯款到我使用的帳戶，就是要購買毒品等語，亦即乙○○承認於112年12月19日至113年1月30日間，被告陸續匯款給乙○○款項的用途，都是要購買海洛因，並被告確分別於112年10月21日、10月24日、11月6日、12月8日以現金存款的方式，各次匯款3,000元至毒品上游乙○○使用的中國信託銀行帳戶，有自動櫃員機交易明細4紙（本院卷第353-359頁）可證，故可認為至少從112年10月至同年12月間，被告向毒品上游乙○○拿取海洛因之數量，得販售給3、4人。再依據乙○○另案起訴書，乙○○確於112年12月29日販賣毒品海洛因給被告。故被告本案所有販賣第一級毒品犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。㈣被告本件販售海洛因之數量及交易金額均非高，都是1小包，金額1,000元至1,500元，犯罪情節極為輕微，也沒有對外宣傳販賣毒品的行為，並非販賣毒品的大盤、中盤，被告之前雖有施用的前科，但無任何販毒的紀錄，並非販賣毒品的慣犯，本案販賣部分僅為初犯。請審酌被告有配合警方調查上游並查獲，犯後態度良好，依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨酌減其刑等語。

六、經查：

　㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於偵查、原審及本院時，均自白如原判決附表編號1至6所示販賣第一級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就原判決附表編號1至6所示各次犯行均減輕其刑。

　㈡復按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，供出如原判決附表編號2至4部分之毒品來源為乙○○，經警循線因而查獲，並經檢察官起訴乙○○涉嫌於112年12月29日，販賣第一級毒品海洛因予被告，有臺南市政府警察局第二分局114年5月16日南市警二偵字第1140310913號函暨檢附之相關資料1份（本院卷第61-66頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官114年度偵字第6735號起訴書1份（本院卷第45-46頁）存卷可考。依上，足認確因被告供出而查獲其毒品來源，故就原判決附表編號2至4所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

　㈢原判決附表編號1、5、6部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：

　⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，論理上二者間須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。又按所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院106年度台上字第3428號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判決意旨參照）。

　⒉經查，因被告之供述而查獲毒品來源為乙○○者，僅乙○○於112年12月29日販賣3,000元第一級毒品海洛因予被告，而不及於其他（即被告主張乙○○於112年10月21日、10月24日、11月6日、12月8日，各販賣3,000元海洛因予被告），有前開臺灣臺南地方檢察署檢察官114年度偵字第6735號起訴書1份（本院卷第45-46頁）在卷可按。揆之前揭說明，被告所主張於112年10月21日、10月24日、11月6日、12月8日，計4次，各向乙○○購入3,000元海洛因部分，顯然本案偵查機關並未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形。從而，被告及辯護人主張：被告於112年10月21日、10月24日、11月6日、12月8日，計4次，各向乙○○購入3,000元海洛因，故被告向毒品上游乙○○拿取海洛因之數量，得販售給3、4人，原判決附表編號1至6各次犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，應屬無據。

　⒊觀之上開乙○○起訴書，乙○○係於112年12月29日販賣第一級毒品海洛因予被告，足見被告所供出乙○○販賣海洛因予被告犯行之時間，係在被告所涉如原判決附表編號1（112年12月6日）之犯罪時間之「後」。又被告雖有於112年12月29日向乙○○購入3,000元海洛因，有上開起訴書1份可按，但被告已於原判決附表編號2至4所示時間，每次販售1,000元海洛因，計3,000元海洛因，且被告於原審時供稱：我販賣海洛因，是為賺取量差以供己施用等語（原審卷第26頁），故就該次向乙○○購入之海洛因，當已無剩餘毒品再為如原判決附表編號5、6所示之犯行。揆諸前開說明意旨，乙○○上開販賣海洛因予被告之犯行，與被告所涉如原判決附表編號1、5、6所示各次犯行，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，而無該條項規定適用之餘地。

　⒋從而，被告及辯護人上訴主張：原判決附表編號1、5、6部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，核屬無據。

　㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告所為販賣第一級毒品犯行，固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣毒品之人，其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無而以少量販賣亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條第1項條文規定科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，而被告本案所為如原判決附表編號1至6所示販賣第一級毒品之犯行，販賣金額為1,000元、1,500元不等，販賣對象僅有3人，其販賣對象、次數及金額，均與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例迥然有別，可責性自有不同，危害社會之程度亦有差別，而認被告如原判決附表編號1至6販賣第一級毒品犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，且原判決附表編號2至4販賣第一級毒品犯行，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑後，猶嫌過重，其犯罪情狀顯有值得憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

　㈤按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「…販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第⼀級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1。另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。查本件被告販賣毒品次數6次，價金為1,000元、1,500元，依其販賣行為態樣、數量、對價，尚非輕微。又被告所犯如原判決附表編號1至6所示販賣第一級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定遞減輕其刑，且原判決附表編號2至4所示販賣第一級毒品犯行，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其法定最低刑度為有期徒刑7年6月（原判決附表編號1、5、6）、有期徒刑2年6月（原判決附表編號2至4），與上開憲法法庭判決意旨所指，縱使選科無期徒刑而依刑法第59條規定酌減其刑後，法定刑度仍達有期徒刑15年以上之情況顯有明顯差別，二者並無本質上之相似性而應為相同處理之情況。依上所述，被告所犯販賣第一級毒品罪，經核難認屬有「情節極為輕微」之情況，且於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定予以遞減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無依該判決意旨再予減輕其刑之餘地。從而，被告及辯護人請求依據憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，尚屬無據。　

七、本院撤銷改判及維持原判決之理由：

　㈠撤銷改判部分（即原判決附表編號2至4所處之刑部分）：

　⒈原審以被告如原判決附表編號2至4所示販賣第一級毒品之犯行，事證明確，因予科刑，固非無見。惟查：被告如原判決附表編號2至4部分，確有供出而查獲其毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述。原判決「未及審酌」上情，而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有違誤。被告上訴意旨以原判決附表編號2至4部分，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並原判決量刑過重為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決附表編號2至4所處之刑（含定應執行刑部分）部分，予以撤銷改判，期臻適法。

　⒉爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難。兼衡被告之素行（參見法院前案紀錄表），犯後坦認犯行，態度尚稱良好，販賣毒品之種類、次數、期間及所得利益。暨被告自陳○○畢業之智識程度，從事養雞工作，月入約5萬元，已婚有2名未成年子女，與母親同住等一切情狀，分別量處被告如附表編號2至4「本院主文欄」所示之刑，以資懲儆。

　㈡維持原判決部分（即原判決附表編號1、5、6所處之刑部分）：

　⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因予他人，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會治安造成潛在風險甚鉅，所為實應予非難。惟念被告始終坦承犯行之犯後態度，衡以被告前開犯行之動機、手段、販賣毒品所獲利益、素行。暨被告於原審時自陳○○畢業，離婚，育有2子，各為00歲、00歲，原由其扶養，但入監前已送往新竹前妻家扶養，入監前從事養雞工作，月薪至少5萬元，需扶養父母之智識、教育程度、家庭經濟狀況（本院卷第143頁）等一切情狀，分別量處被告如附表編號1、5、6「原判決主文欄」所示之刑，以示懲儆。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，難認有據。

　⒉綜上所述，被告上訴意旨以原判決附表編號1、5、6部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請求依憲法法庭112年度憲判字第13號減刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

　㈢關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告除本案外，另有已確定原判決附表編號7轉讓禁藥部分，已如前述，參酌前揭裁定意旨，爰不於本案就被告所犯上開各罪合併定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。

本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官葉麗琦、莊榮松到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　洪榮家

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖　　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：